【文章內(nèi)容簡介】 。國外學(xué)界對繼承契約制度的研究較 早，這一制度源自日耳曼法。早在中世紀(jì)后期，德國、瑞士等國家就繼承了日 耳曼法中的繼承合同制度，并一直延續(xù)到今天。繼承自羅馬法的意大利、法國 等國家則既不存在繼承合同制度，也不承認(rèn)這種合同具有法律效力。關(guān)于繼承 合同是否具有有限性還存在比較大的爭議，其中爭議的焦點(diǎn)在于 “ 人們能否通 過協(xié)議的方式取得繼承權(quán)和放棄尚未實(shí)際取得的繼承權(quán) ” ① 。目前，國外的大陸 法系國家主要有兩種觀點(diǎn)，分別是 “ 禁止派 ” 和 “ 承認(rèn)派 ” 。 “ 禁止派 ” 的主要 代表為意大利、法國等國家； “ 承認(rèn)派 ” 的主要代表為瑞士、德國等國家。 （二）國內(nèi)研究動態(tài) 自從我國的《繼承法》實(shí)施以來，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議就引起了大家的關(guān)注。遺 贈扶養(yǎng)協(xié)議的相關(guān)領(lǐng)域都引起了學(xué)者的激烈爭論，具體領(lǐng)域包括遺贈扶養(yǎng)協(xié)議 的要式性、有償性、主體特殊性、協(xié)議中遺產(chǎn)的風(fēng)險處理、解除效力以及發(fā)生 效力的時間。特別是近些年來， “ 二奶 ” 申請執(zhí)行遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的情況多次發(fā)生， 更激發(fā)了社會新一輪的激辯。從我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度發(fā)展來看，可以分為 下列幾個階段： 新中國成立以前的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度 我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度可以追溯到明朝時期。當(dāng)時的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議主要 限定在宗親范圍內(nèi)。就是被扶養(yǎng)人把財產(chǎn)交給扶養(yǎng)人管理，同時，扶養(yǎng)人對被 扶養(yǎng)人盡扶養(yǎng)的義務(wù)。雖然形似現(xiàn)代的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，當(dāng)時，還是有比較大的 差別。一方面，是范圍僅僅局限在宗親內(nèi)部；另一方面，扶養(yǎng)人雖然對被扶養(yǎng) 人具有生養(yǎng)死葬的義務(wù)，不過，對被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)只具有管理權(quán)。另外，此時 ① 史尚寬 .繼承法論 .北京：中國政法大學(xué)出版社， 2020： 24. 雖然存在遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的現(xiàn)象，卻并不屬于普遍現(xiàn)象。曾有學(xué)者對當(dāng)時徽州民 商事習(xí)慣進(jìn)行過統(tǒng)計(jì)， “ 從已經(jīng)完成統(tǒng)計(jì)的 2698 件采集標(biāo)本來看，繼承契約占 調(diào)查契約總數(shù)的 %，共計(jì) 7 件 ” ① 。這從一個側(cè)面說明，當(dāng)時繼承契約還沒 有被廣泛采用。這是因?yàn)槊髑鍟r代，核心繼承制度仍然是傳統(tǒng)的宗親繼承，屬 于共同繼承和嫡長繼承并存，財產(chǎn)繼承和身份繼承結(jié)合的方式，所以，較少運(yùn) 用繼承契約。在明清之后直到新中國成立前，傳統(tǒng)的基礎(chǔ)方式仍然在民間具有 非常大的影響力，繼承契約仍然屬于 “ 非主流 ” 的養(yǎng)老制度。 新中國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度 新中國成立之后，由于剛剛經(jīng)過了連年戰(zhàn)亂，中國不僅承受了巨大的經(jīng)濟(jì) 損失，而且有極大的人員傷亡。因此，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度開始廣泛應(yīng)用于民間。 特別是在農(nóng)村，更是成為一種常見的養(yǎng)老制度。而 “ 五保 ” 制度就是遺贈扶養(yǎng) 制度的源頭 ， “ 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是在我國農(nóng) 村 ‘ 五保 ’ 制度的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起 來的 。 ” ② 新 中國成立 以 后，在計(jì) 劃 經(jīng)濟(jì)時代 ， 集體組織 和 “ 五保戶 ” 簽訂 五 保 供養(yǎng)協(xié)議，集體組織負(fù)責(zé)五保戶的吃、穿、住、醫(yī)、葬（如果是孤兒，還要保 證教育 ）， “ 五保戶 ” 死后，則由集體組織獲得其財產(chǎn)。其中 ， “ 五保戶 ” 就 是 指 農(nóng)村里缺少親戚供養(yǎng)，需要依靠社會救濟(jì)來保障生活的住戶，一般是指無生活 來源、缺乏勞動能力，又無親屬扶養(yǎng)的殘疾人、老人以及未成年人。這一制度 在商品經(jīng)濟(jì)時代同樣也傳承了下來 。 總的來看 ， “ 五保 ” 制度其實(shí)就是一種遺贈 扶養(yǎng)協(xié)議關(guān)系 。但是，最開始，這種供養(yǎng)制度并沒有明確的法律條文來予以保 障。 一直到 1985 年，《中華人民共和國繼承法》的頒布實(shí)施才確立了遺贈扶養(yǎng) 協(xié)議制度的法律地位。兩類自然人可以成為遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的被扶養(yǎng)人，一類 是農(nóng)村中無生活來源、不具備勞動能力的 “ 五保戶 ” ，這種情況下，扶養(yǎng)人一般 是農(nóng)村集體組織；另一類是近親屬不在身邊或沒有近親屬，不具備獨(dú)立生活能 ① 張希坡 .中國婚姻立法史 [M].北京 :人民出版社， 2020： 66. ② 劉春茂主編 .中國民法學(xué) 財產(chǎn)繼承 [M].北京：人民公安大學(xué)出版社， 1990： 491. 3 力、需要他人照顧的人，這種情況下，扶養(yǎng)人可以是自然人也可以是集體組織。 總的來看，這項(xiàng)制度是一項(xiàng)具有我國特色的法律制度， “ 是從我國目前實(shí)際 情況出發(fā)而加以肯定的一種新型的法律關(guān)系。這種具有中國特色的法律關(guān)系， 不是憑空設(shè)想的，它是我國民間一些好的做法的總結(jié)，是我國社會生活實(shí)踐的 結(jié)晶，是 我 國勞動人 民 的共同創(chuàng) 造 。 ” ① 很多 學(xué) 者也對這 一 制度進(jìn)行 了 較為 深 入 的研究。但是，由于相關(guān)法律較為滯后，在遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度實(shí)行的過程中仍 然出現(xiàn)了一些問題。特別是 對 雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)仍然不夠完善。本文 就是針對這些問題 ， 提出自己的建議 ， 希望會對這項(xiàng)制度的完善提供一些幫助。 三、論文研究的內(nèi)容與方法 （一）論文研究主要內(nèi)容 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度是我國社會保障制度的有益補(bǔ)充，在養(yǎng)老問題的解決方 面具有極大的作用。本文針對目前已有的觀點(diǎn)，比較國外相關(guān)研究成果及業(yè)界 發(fā)展動態(tài)，提出自己的觀點(diǎn)。具體研究內(nèi)容包括： 引言 一、論文選題的來源和意義 二、國內(nèi)外研究動態(tài) （一）國外研究動態(tài) （二）國內(nèi)研究動態(tài) 三、論文研究的內(nèi)容與方法 （一）論文研究主要內(nèi)容 （二）研究方法 四、論文的研究特色與創(chuàng)新之處 第一章 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議概述 一、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的概念 二、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的特征與意義 ① 王堅(jiān) .淺談遺贈扶養(yǎng)協(xié)議 [j].法學(xué)評論， 1986（ 3）： 69. 4 （一）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的特征 （二）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的意義 三、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與相關(guān)概念 （一）遺贈 （二）讓產(chǎn)承養(yǎng)協(xié)議 （三）死因贈與 四、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與“ 五保 ” 制度 第二章 我國遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度的缺陷 一、合同效力劃分的缺陷 二、對扶養(yǎng)人權(quán)利保護(hù)的立法空白 三、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的訂立主體問題 四、未規(guī)定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的形式要件 五、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的內(nèi)容規(guī)定過于簡單 六、未規(guī)定協(xié)議的解除事由 七、沒有規(guī)定對違反協(xié)議的救濟(jì)措施 第三章 完善遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度的建議 一、關(guān)于契約繼承制度現(xiàn)實(shí)條件的分析 （一）歷史文化傳統(tǒng)基礎(chǔ) （二）制度上的相似性基礎(chǔ) 二、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度立法模式的選擇 （一）確定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的性質(zhì) （二）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議法律 體系中應(yīng)采取的立法體例 三、建立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議新制度，保障當(dāng)事人權(quán)益 （一）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的基本原則 （二）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的形式要件 （三）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的當(dāng)事人 5 （四）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù) （五）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議適用上的效力 （六）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的解除、撤銷 （七）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議相關(guān)的 “ 五保供養(yǎng) ” （八）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議相關(guān)的補(bǔ)充規(guī)定 第四章 結(jié)論 本文研究路線為： （二）研究方法 理論與實(shí)踐相結(jié)合方法遺贈扶養(yǎng)協(xié)議需要解決的是社會現(xiàn)實(shí)問題，需要 將理論融入現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，用理論指導(dǎo)實(shí)踐、促進(jìn)實(shí)踐，并用實(shí)踐來推動理論發(fā) 展。 法解釋學(xué)方法 目前我國法律中對遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的相關(guān)規(guī)定比較少，司法解釋的數(shù)量也并 不多。所以，對相關(guān)理論與概念進(jìn)行界定，并解釋具有十分重要的意義。 四、論文的研究特色與創(chuàng)新之處 之前的研究缺乏對這一課題的綜合性、系統(tǒng)性探討，而本文就是系統(tǒng)性探 討相關(guān)法律法規(guī)的完善。這也是本文的主要特點(diǎn)與創(chuàng)新之處。 6 完善遺贈撫養(yǎng)協(xié)議制度的建議 我國遺贈撫養(yǎng)協(xié)議制度的缺陷 引言 遺贈撫養(yǎng)協(xié)議概述 第一章 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議概述 一、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的概念 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的概念目前還有一定爭議，很多法學(xué)者對這一概念進(jìn)行過表 述。不過，雖然在具體文字上略有差異，但是，總的來看，內(nèi)容上并沒有根本 的差別。例如： “ 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是指遺贈人和扶養(yǎng)人為明確相互間遺贈和扶養(yǎng) 的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所訂立的協(xié)議，是我國繼承法中的一項(xiàng)獨(dú)立繼承法律制度 ” ① ； 再比如： “ 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是指遺贈人與扶養(yǎng)人之間所訂立的有關(guān)遺贈和扶養(yǎng)關(guān) 系的協(xié)議，依據(jù)這種協(xié)議，遺贈人享受扶養(yǎng)人的扶養(yǎng)，同時，有將遺產(chǎn)贈給扶 養(yǎng)人的義務(wù)；而扶養(yǎng)人則必須承擔(dān)對遺贈人生養(yǎng)死葬的義務(wù)在遺贈人死后取得 受遺贈的財產(chǎn)。 ” ② 而我國的《繼承法》也明確規(guī)定： 公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔(dān)該公民生養(yǎng) 死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利。公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié) 議。按照協(xié)議，集體所有制組織承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán) 利。 從《繼承法》中可以發(fā)現(xiàn)：遺贈扶養(yǎng)協(xié)議指的是遺贈人（被扶養(yǎng)人）與扶 養(yǎng)人（既包括自然人，也包括集體組織）簽訂的，在被扶養(yǎng)人死后，其全部或 部分財產(chǎn)根據(jù)雙方簽訂協(xié)議轉(zhuǎn)移至扶養(yǎng)人所擁有，而扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人承擔(dān) “ 生 養(yǎng)死葬 ” 義務(wù)的協(xié)議。在這一法律關(guān)系中，對被扶養(yǎng)人盡到扶養(yǎng)義務(wù)，并接受 被扶養(yǎng)人遺產(chǎn)的是扶養(yǎng)人；需要他人扶養(yǎng)，而且將自身所擁有的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移至扶 養(yǎng)人的是被扶養(yǎng)人， 也稱為遺贈人。其中，扶養(yǎng)人可以是自然人，也可以是集 體組織；而被扶養(yǎng)人只能是自然人。 從我國目前《繼承法》的規(guī)定來看，能夠成為扶養(yǎng)人的自然人必須是法定 ① 劉文主編 .繼承法比較研究 [M].北京：人民公安大學(xué)出版社， 2020： 310. ② 楊立新、朱呈義 .繼承法專論 [M].北京：高等教育出版社， 2020： 216. 7 繼承人之外的自然人，以此與遺囑繼承相區(qū)別?！独^承法》中還特別規(guī)定了遺囑 繼承的相關(guān)條文： 公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。 公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。 從中可以看到，受益人是否為法定繼承人，是區(qū)分遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、遺贈和 遺囑繼承的重要標(biāo)準(zhǔn)。所以，在遺贈扶養(yǎng)協(xié)議關(guān)系中的扶養(yǎng)人應(yīng)該為法定繼承 人之外的自然人或者集體組織，從另一個角度來看，法定繼承人（子女、父母、 配偶、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女或外孫子女等）都不能夠作為遺 贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)人角色而出現(xiàn)。但是，這一規(guī)定在實(shí)際生活中也會導(dǎo)致出 現(xiàn)一定的問題，因此需要進(jìn)行調(diào)整。后文將詳細(xì)論述。 二、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的特征與意義 （一）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的特征 有償性 被扶養(yǎng)人接受扶養(yǎng)是以財產(chǎn)贈與作為交換的，扶養(yǎng)人接受財產(chǎn)就必須履行 對被扶養(yǎng)人進(jìn)行扶養(yǎng)的義務(wù)。雙方享受權(quán)利都是以履行義務(wù)作為代價的，所以， 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的特征之一就是有償性。 這種有償 性 為學(xué)界大 多 數(shù)學(xué)者所 認(rèn) 同，不過 ， 也有一些 反 對的聲音 。 他 們 的觀點(diǎn)是 ： “ 有償 ” 是和等價聯(lián)系在一起的 ， 在經(jīng)濟(jì)法學(xué)和民法學(xué)領(lǐng)域都有非常 嚴(yán)格的定 義。但是，在遺贈扶養(yǎng)協(xié)議里完全不存在等價現(xiàn)象，遺贈的財物往往 遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出扶養(yǎng)人盡扶養(yǎng)義務(wù)所付出的價值 ， 反之 ， 也有可能出現(xiàn) 。 “ 如把遺贈扶 養(yǎng)協(xié)議理解為有償?shù)姆尚袨?，則扶養(yǎng)人所取得的超過扶養(yǎng)費(fèi)的遺贈便成了不 當(dāng)?shù)美?， 應(yīng)依法上繳國庫 。 這顯然不符合遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的本質(zhì)和遺贈人的愿望。 因此，把 遺 贈扶養(yǎng)協(xié) 議 理解為有 償 的法律行 為 是不妥的 。 ” ① 這種觀 點(diǎn) 比較 重 視 有償與等價的關(guān)系，所以，不認(rèn)為遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有有償性。 但是，本文認(rèn)為，是否具有有償性主要取決于是否 “ 對價 ” 而不是 “ 等價 ” ， ① 周強(qiáng) .論遺贈扶養(yǎng)協(xié)議 [J].法學(xué)雜志， 1985（ 4）： 31. 8 “ 對價 ” 與 “ 等價 ” 不能等同，實(shí)際情況中也不會出現(xiàn)非常嚴(yán)格的等價交換。 在遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中，扶養(yǎng)人付出的勞動也無法用實(shí)際 “ 價值 ” 來準(zhǔn)確衡量。遺 贈數(shù)量由遺贈扶養(yǎng)協(xié)議雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決，只要雙方都認(rèn)可，就是 “ 對 價 ” ，所以，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的基本特征就是有償性。 諾成性 法律上認(rèn)為 “ 民事法律行為在意思表示之外是否需要交付標(biāo)的物為成立要 件為標(biāo)準(zhǔn) ” ① ，這就把民事法律行為分成了實(shí)踐性民事法律行為和諾成性民事法 律行為。其中，諾成性民事法律行為就是指不需要標(biāo)的物的交付，只要當(dāng)事雙 方共同認(rèn)可就能夠形成的民事法律行為。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議就是屬于這種諾成性民 事法律行為，從雙方簽訂協(xié)議開始協(xié)議生效，不得隨意解除協(xié)議，同時，必須 履行當(dāng)事人雙方各自的權(quán)利和義務(wù)。 雙務(wù)性 根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議其實(shí)是雙方民事法律行為。這 種雙方民事法律行為就是指 “ 雙方當(dāng)事人相互對應(yīng)的意思表 示一致才能成立的 民事法律 行 為 。 ” ② 遺 贈 扶養(yǎng)協(xié)議 就 需要雙方 合 意，只有 雙 方都同意 才 能簽 訂 并 履行遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。所以，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于雙方民事法律行為，雙方都要履 行自身的義務(wù)。 協(xié)議生效與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移存在錯時性 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是從簽訂協(xié)議時就開始生效，但是，在實(shí)際履行協(xié)議的過程 中，扶養(yǎng)人需要先盡到扶養(yǎng)的義務(wù)，而在被扶養(yǎng)人死后才能夠獲得其財產(chǎn)。這 就存在一定的錯時性。 有一種觀 點(diǎn) 認(rèn)為 “ 有 關(guān) 遺贈的內(nèi) 容 只能于被 扶 養(yǎng)人死亡 后 才發(fā)生效 力 。 受 扶養(yǎng)人的 義 務(wù)是于其 死 后才發(fā)生 效 力 。 ” ③ 但 是 ，這種觀 點(diǎn) 也并不盡 然 ，從 民 法 的基本原則角度，民事法律行為的生效 與 成立