【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 涉國(guó)家 (或州 )政府利益的有無(wú)或大小來決定其法律適用。 ? 法律沖突 : 虛假?zèng)_突 適用有真實(shí)利益一方的法律 真實(shí)沖突 法院地為一方 法院地為無(wú)利益第三方 We should be better off without choice of law rules. ?（四）萊弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”（ FiveChoiceInfluencing Considerations） （ 1）結(jié)果的可預(yù)見性；（ 2）州際和國(guó)際秩序的維持；（ 3）司法任務(wù)的簡(jiǎn)單化；（ 4）法院地政府利益的優(yōu)先；（ 5）適用較好的法律規(guī)范（ better rule of law）。 ?（五）艾倫茨威格的“法院地法優(yōu)先說” （ Doctrine of Lex Fori） ?（六）里斯的“最密切聯(lián)系說” ?最密切聯(lián)系說 (doctrine of the most significant relationship)：主張根據(jù)相關(guān)國(guó)家的法律與國(guó)際私法案件中具體問題的聯(lián)系的密切程度決定其法律適用。 ?【 案例 】 貝科克訴杰克遜案 (Babcock v． Jacksoll， 1963) ?美國(guó) 《 第二次沖突法重述 》 (Restatement，Second， Conflict ofLaws， Second) ?修正了 《 重述 》 的理論基礎(chǔ)，以“最密切聯(lián)系原則”取代“既得權(quán)”學(xué)說； 《 第二次沖突法重述 》 第 6節(jié)要求進(jìn)行法律選擇時(shí)應(yīng)： (1)受聯(lián)邦憲法的制約，即每一個(gè)法院在選擇法律時(shí)應(yīng)該遵循本州成文法規(guī)的指示。 (2)在缺乏這種指示時(shí)，有關(guān)法律選擇應(yīng)考慮的因素有：①州際或國(guó)際體制的需要；②法院州 (或國(guó))的相關(guān)政策；③其他利益有關(guān)的州 (或國(guó) )的相關(guān)政策；④當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護(hù)；⑤特定領(lǐng)域的法律所依據(jù)的政策；⑥判決結(jié)果的確定性、預(yù)見性和一致性；⑦將予適用的法律易于查明和適用。 ?拋棄了硬性規(guī)則，而以多少可供選擇的系屬聯(lián)系代替了不變的單一連接公式。 ?二、歐洲大陸國(guó)家 ?1．拉貝爾的比較國(guó)際私法學(xué)說 ?2．克格爾國(guó)際私法的利益法學(xué)觀 ?3. 希臘弗朗西斯卡基斯的法律直接適用說 Loi d’application immediate) ? 三、蘇東國(guó)家及我國(guó) ? 對(duì)外政策學(xué)派（ Foreign Policy School）：國(guó)際私法應(yīng)以和平共處和國(guó)際合作政策為基礎(chǔ)，一個(gè)國(guó)家國(guó)際私法規(guī)則的內(nèi)容是基于該國(guó)對(duì)外政策的任務(wù)的，解決國(guó)際私法問題，必須從和平共處與和平合作出發(fā)，國(guó)際私法的作用正是為這種合作服務(wù)的。 ? (theory of reciprocity in international munication)：一國(guó)法院適用外國(guó)法是出于該國(guó)對(duì)外交往的需要。 第四章 國(guó)際私法關(guān)系的主體 第一節(jié) 自然人 ?一、自然人的國(guó)籍 ?對(duì)于國(guó)際私法關(guān)系主體的自然人一般分為本國(guó)人和外國(guó)人加以區(qū)分。 ?本國(guó)人只要具有行為能力就可以成為國(guó)際私法關(guān)系主體，一般不加限制，而外國(guó)自然人只有在內(nèi)國(guó)具有相應(yīng)的的民事法律地位時(shí)，才能成為國(guó)際私法主體。 ?（一）國(guó)籍的概念 ?國(guó)籍是指一個(gè)人作為特定國(guó)家的成員而隸屬于這個(gè)國(guó)家的一種法律上的身份。 ?（二） 國(guó)籍的沖突及其解決 ? 國(guó)籍積極沖突的解決 ?國(guó)籍消極沖突的解決 ? 中國(guó)解決國(guó)籍沖突的有關(guān)規(guī)定 ? 不承認(rèn)中國(guó)人具有雙重國(guó)籍?！秶?guó)籍法》第 5條規(guī)定，父母雙方或一方為中國(guó)公民，本人出生在外國(guó)，具有中國(guó)國(guó)籍，但父母雙方或一方為中國(guó)公民并定居在外國(guó)，本人出生時(shí)即具有外國(guó)國(guó)籍，不具有中國(guó)國(guó)籍。該法第 19條規(guī)定，定居外國(guó)的中國(guó)公民，自愿加入或取得外國(guó)國(guó)籍的，即自動(dòng)喪失中國(guó)國(guó)籍。 ? 有雙重或多重國(guó)籍的外國(guó)人，以其有住所或以其有最密切關(guān)系的國(guó)家的法律為其本國(guó)法。 ? 父母無(wú)國(guó)籍或國(guó)籍不明，定居在中國(guó)，本人出生在中國(guó)，具有中國(guó)國(guó)籍。外國(guó)人或無(wú)國(guó)籍人，愿意遵守中國(guó)憲法可以申請(qǐng)批準(zhǔn)加入中國(guó)國(guó)籍。無(wú)國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其定居國(guó)法律，如未定居，適用住所地法律。 ? 自然人具有兩個(gè)以上國(guó)籍的，以其住所地或者經(jīng)常居住地國(guó)籍的法律為其本國(guó)法律。自然人在其所有的國(guó)籍國(guó)均無(wú)住所或者經(jīng)常居住地的，以該自然人有最密切關(guān)系的國(guó)籍國(guó)法律為其本國(guó)法律 ? 自然人具有中國(guó)人民共和國(guó)國(guó)籍，同事又有外國(guó)國(guó)籍的，以中華人民共和國(guó)國(guó)籍為其本國(guó)法律。 ?二、自然人的住所 ?（一）住所的概念 ?住所就是一個(gè)人的經(jīng)常居住地，是個(gè)人與主要居住地之間形成的法律關(guān)系，借以表明一個(gè)人的民事身份，以及其權(quán)利與義務(wù)應(yīng)受該地法律管轄。 ?居所 ?慣常居所 ?（二）住所的種類 ?原始住所 ?選擇住所 ?法定住所 ? （三）住所的沖突及其解決 ? （四）中國(guó)有關(guān)住所沖突的解決原則 ? 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地以住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。 ? 當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所，當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。 ? 自然人具有兩個(gè)以上住所的，如果其中一個(gè)住所在中華人民共和國(guó)域內(nèi)，則以中華人民共和國(guó)法律為其住所地法律；如果兩個(gè)以上住所均在中華人民共和國(guó)域外，則以與發(fā)生爭(zhēng)議的涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所地的法律為其住所地法律。 ? 自然人住所地不明確的，適用其經(jīng)常居住地法律。 第二節(jié) 法人 ?一、法人的國(guó)籍 ?（一）成員國(guó)籍主義，也稱資本控制主義 ?（二）設(shè)立地主義，或稱登記地主義 ?（三）住所地主義 ?（四）準(zhǔn)據(jù)法主義 ?（五）實(shí)際控制主義 ?（六）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說 ?（七）我國(guó)對(duì)于外國(guó)法人國(guó)籍的確定 ?外國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，因?yàn)閷?duì)于已取得外國(guó)國(guó)籍的法人，我國(guó)一般都承認(rèn)其已取得的國(guó)籍，而不問該外國(guó)適用何種確定法人國(guó)籍的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，我國(guó)對(duì)于內(nèi)國(guó)法人國(guó)籍的規(guī)定，則采取設(shè)立地主義和準(zhǔn)據(jù)法的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。 ?二、法人的住所 ?（一）管理中心說 ?（二）營(yíng)業(yè)中心說 ?（三）依章程說 ? 法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。當(dāng)事人有兩個(gè)以上營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系聯(lián)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營(yíng)業(yè)所得，以其住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。 ?三、外國(guó)法人的認(rèn)可 ?（一）認(rèn)可的概念和內(nèi)容 ?外國(guó)法人的承認(rèn)，是指一國(guó)政府承認(rèn)外國(guó)法人人格存在，賦予其民事權(quán)利地位，并允許其在法定的范圍內(nèi)從事民商事活動(dòng)的過程。 ?（二）中國(guó)關(guān)于外國(guó)法人承認(rèn)的規(guī)定 ?一直在中國(guó)設(shè)立三資企業(yè)，三資企業(yè)本身就具備了中國(guó)的法人或者非法人的組織資格，對(duì)此類三資企業(yè)是不存在法人認(rèn)可問題的。二是臨時(shí)來華從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的外國(guó)法人，其資格也不需要政府機(jī)構(gòu)的特別審批和認(rèn)可。三是外國(guó)法人進(jìn)入中國(guó)后，不在中國(guó)設(shè)立三資企業(yè)，但準(zhǔn)備以外國(guó)法人的名義長(zhǎng)期從事特定的民商事活動(dòng)。在這種情況下，就需要在中國(guó)設(shè)立代表激斗或者分支機(jī)構(gòu)，這就需要對(duì)其法人資格進(jìn)行認(rèn)可。 第三節(jié) 國(guó)家 ?一、國(guó)家是特殊的國(guó)際私法主體 ?國(guó)家對(duì)于國(guó)際民商事關(guān)系的影響主要體現(xiàn)在兩方面 ?一是國(guó)家通過立法和締結(jié)國(guó)際條約的方式為國(guó)際民商事交往制定規(guī)則，并管理著交往秩序；二是國(guó)家以自己的名義直接參與到國(guó)際民商事往來中，作為主體方出現(xiàn)。 ?國(guó)家作為主體放特殊性表現(xiàn)在： ?國(guó)家作為主權(quán)者享有豁免權(quán)，國(guó)家豁免權(quán)是國(guó)家主權(quán)的體現(xiàn)。在國(guó)際關(guān)系關(guān)系中，任何國(guó)家都是平等的，任何其他國(guó)家不能以國(guó)家參與了民商事活動(dòng)為由來限制或剝奪其豁免權(quán)。 ?國(guó)家作為國(guó)際民商事關(guān)系的主體也具有民事能力。但與自然人的不同。 ?國(guó)際以國(guó)庫(kù)的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)承擔(dān)民事責(zé)任，國(guó)家承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。 ?國(guó)家以自己的名義參與對(duì)外民商事交往時(shí)，其行為時(shí)由其授權(quán)的機(jī)構(gòu)或個(gè)人來實(shí)施的。 ?國(guó)家豁免問題 一、概述 包括行政豁免、司法豁免和稅收豁免等。司法豁免包括 管轄豁免：未經(jīng)一國(guó)同意，不得在另一國(guó)法院對(duì)它提起訴訟或提起以其財(cái)產(chǎn)為訴訟標(biāo)的的訴訟 訴訟程序豁免：即使一國(guó)放棄管轄豁免，未經(jīng)其同意，不得對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取訴訟保全措施，不得要求其出庭作證或提供證據(jù) 執(zhí)行豁免：即使一國(guó)放棄管轄豁免而同意在他國(guó)法院作為被告或主動(dòng)作為原告參加民事訴訟，即使敗訴，未經(jīng)其同意，仍不得對(duì)其財(cái)產(chǎn)實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行。 二、國(guó)家豁免的理論 絕對(duì)豁免論 平等者之間無(wú)裁判權(quán)。絕對(duì)國(guó)家豁免原則認(rèn)為，在任何情況下國(guó)家機(jī)器財(cái)產(chǎn)都享有司法豁免權(quán)，除非國(guó)家自愿放棄這種豁免權(quán)。 弊端：享有國(guó)家豁免的主體包括國(guó)家元首、國(guó)家本身國(guó)有企業(yè)等，絕對(duì)豁免原則處理國(guó)家與外國(guó)私人（自然人、法人和非法人組織）之間的糾紛經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致此類問題上升為國(guó)家之間的外交糾紛，這對(duì)于維護(hù)國(guó)家的對(duì)外關(guān)系的穩(wěn)定是不利的。絕對(duì)豁免原則的立場(chǎng)容易導(dǎo)致與國(guó)家進(jìn)行交易的私人對(duì)自身利益的可靠保證產(chǎn)生懷疑，從而限制了貨架對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的可能性。 限制豁免論：國(guó)家分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)是否享有豁免權(quán)，要看它從事的是哪一類行為，外國(guó)國(guó)家以政治主體資格行使統(tǒng)治權(quán)享有豁免權(quán)，如果是商業(yè)活動(dòng)則不享有。 廢除豁免論 三、我國(guó)對(duì)國(guó)家豁免問題的立場(chǎng) 堅(jiān)持國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)司法豁免原則。在法院司法審判實(shí)踐中，也沒有過以外國(guó)國(guó)家作為民事訴訟當(dāng)事人的案例 ? 四、 《 聯(lián)合國(guó)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約 》 在原則上肯定了國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)的管轄是一項(xiàng)國(guó)際法規(guī)則的同時(shí)，同時(shí)規(guī)定國(guó)家不得享有掛下豁免的 8種情況 ? 一是商品交易 ? 二是雇傭合同 ? 三是人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害 ? 四是財(cái)產(chǎn)所有、占有或使用 ? 五是知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán) ? 六是參加公司或集團(tuán)機(jī)構(gòu) ? 七是國(guó)家擁有或經(jīng)營(yíng)的商業(yè)用途的船舶 ? 八是仲裁協(xié)定的效果 ? 第四節(jié) 國(guó)際組織的豁免 ? 一、國(guó)際組織作為國(guó)際私法主體的法律問題 ? 狹義的國(guó)際組織僅指國(guó)家政府間的組織，廣義的則還包括民間組織。實(shí)踐中，無(wú)論政府組織還是民間組織，都可以成為國(guó)際民商事關(guān)系的主體，因?yàn)檫@些組織為了自身開展活動(dòng)和發(fā)展的需要，不可避免地要以其他的國(guó)家、國(guó)際組織、法人或個(gè)人發(fā)生民事或商事的聯(lián)系。 ? 特點(diǎn)： ? 國(guó)際組織具有民事能力，但其權(quán)利能力和行為能力是受到限制的。其范圍都規(guī)定在成立該組織的基本法律文件之中，這種能力相對(duì)于國(guó)家來說，常常不完整，是與履行其自身職能相關(guān)的。 ? 國(guó)際組織以自己的名義參加國(guó)際民商事交往活動(dòng)。在國(guó)際法上，沒有任何權(quán)力高于國(guó)家主權(quán)，在國(guó)際組織內(nèi)部也不例外。 ? 國(guó)際組織以自身的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)責(zé)任與其各成員之間沒有連帶關(guān)系。 ? 政府間國(guó)際組織未來履行職能的需要，享有一定的特權(quán)和豁免。 ?二、政府間組織的特權(quán)與豁免 ?國(guó)際組織與國(guó)家不同，它不享有主權(quán)，也就不具備像國(guó)家那樣建立在主權(quán)原則基礎(chǔ)之上的豁免權(quán)，他的特權(quán)與豁免主要通過國(guó)際條約確定?！皣?guó)際組織的豁免權(quán)只能建立在智能的基礎(chǔ)上” ?國(guó)際組織的會(huì)所，公文檔案不受侵犯，國(guó)際組織的財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)免受搜集、征用、沒收、侵奪或其他任何形式的干涉。另外，國(guó)際組織及其財(cái)產(chǎn)享受對(duì)當(dāng)?shù)貒?guó)的司法管轄及執(zhí)行豁免。 ?第五節(jié) 外國(guó)人民事法律地位的幾種制度 ?一、國(guó)民待遇 ?是指內(nèi)國(guó)給予外國(guó)人的待遇和給予本國(guó)人的待遇相同，即在同樣條件下，外國(guó)人和內(nèi)國(guó)人所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)相同。 ?無(wú)條件國(guó)民待遇 ?互惠國(guó)民待遇 ?特定國(guó)民待遇 ?二、最惠國(guó)待遇 ?三、優(yōu)惠待遇 ?四、普遍優(yōu)惠待遇 第五章 法律沖突 第四節(jié) 國(guó)際民商事法律沖突 國(guó)際民事法律沖突，既對(duì)同一民事關(guān)系因所涉及國(guó)家法律規(guī)定不同而發(fā)生的在法律適用上的沖突。 一、國(guó)際民商事法律沖突產(chǎn)生的原因 各國(guó)承認(rèn)外國(guó)人在內(nèi)國(guó)的民商事法律地位 各國(guó)之間存在著正常的民事交往，結(jié)成大量的國(guó)際民事關(guān)系 各國(guó)民事法律制度互不相同 各國(guó)在一定條件下承認(rèn)外國(guó)民事法律在內(nèi)國(guó)的域外效力 二、國(guó)際民商事沖突的解決辦法 沖突法的解決方法 實(shí)體法的解決方法（局限性） 第六章 沖突規(guī)范 第一節(jié) 沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型 ?一、沖突規(guī)范的概念 ?沖突規(guī)范 (conflict rules)又稱“法律適用規(guī)范” (rules of application of law)、“法律選擇規(guī)范” (choice of law rules)、“國(guó)際私法規(guī)范”（ rules of international private law）：是由國(guó)內(nèi)法或國(guó)際