【文章內(nèi)容簡介】 持合 同的效力時(shí)就可以使合同得到履行。這樣做既促進(jìn)了商業(yè)交易的發(fā)展，又保護(hù)了無能力人的利益，對(duì)公共權(quán)益也不會(huì)發(fā)生損害。 《德國民法典》確立的無效制度也受到了德國法學(xué)家的批評(píng)，并有人提出了改革的建議。例如，法學(xué)家 kipp提出，當(dāng)無效的原因和可撤銷的原因都存在時(shí)，應(yīng)允許使合同成為可撤銷的。這一理論被德國學(xué)理接受，并為判例所援用。法院判決說，如果撤銷的原因比無效的原因更容易證明，就可以主張撤銷。 （ 3）中國法中的有關(guān)規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第 13條把有精神缺陷的人分為“不能辨認(rèn)自己行為的精神病人”和“不能完全辨認(rèn)自己行為的精 神病人”；前者為無民事行為能力人，后者為限制民事行為能力人。該法第 58條規(guī)定，無民事行為能力人實(shí)施的民事行為無效?！逗贤ā返?47條規(guī)定的制度亦適用于不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，因此，這種人簽定的合同在經(jīng)其法定代理人追認(rèn)之后始生效力。 9 復(fù)習(xí)思考題 ，英美法上的制度與德國法上的制度有何不同 ? ，合同被撤銷的后果是什么 ? 護(hù)，中國法主要受到哪國法律的影響 ? 后果，各國法律作了什么規(guī)定 ? （二）法 人 在英國，公司大體上可以分為依制定法成立的公司和依英王頒發(fā)的特許狀成立的公司。大多數(shù)商業(yè)公司屬于前一種公司。后一類公司則主要是慈善機(jī)構(gòu)和教育機(jī)構(gòu)。長期以來，在決定依制定法成立的公司的締約能力時(shí)，適用的規(guī)則是“越權(quán)”（ ultra vires）無效的原則。其含義是，公司無權(quán)在其章程（ memorandum of association）規(guī)定的營業(yè)目的之外簽署合同，否則，該合同是無效的。創(chuàng)立這一規(guī)則的權(quán)威案例是 1857年由英國上議院判決的 Ashbury Railway Carriage and Iron Co. v. Riche案。在該案中，被告將他購買的建筑鐵路的特許權(quán)出售給原告，后因拒絕履約而被訴。上訴院判決說，該合同涉及鐵路的建筑，超出了被告的營業(yè)目的，因而是無效的。作出這一判決的理由是：首先，公司依制定法成立，其權(quán)力來自法律的授權(quán)，超越了其獲得授權(quán)的范圍，它沒有任何權(quán)力可言；其次，為了保護(hù)投資者，必須認(rèn)定越權(quán)的行為無效；再次，為了保護(hù)公司的債權(quán)人，應(yīng)確立越權(quán)的行為無效的原則。 可是，上述判例規(guī)則的運(yùn)用導(dǎo)致了大量的不公正的后果。例如，與公司簽署的合同一旦越權(quán)便不能強(qiáng)制執(zhí)行：如果與公司交易的人已經(jīng) 交貨或提供了服務(wù)，他不能依合同獲得貨款；如果某人把錢借給一個(gè)公司，該公司借貸屬越權(quán)行為，他通常不能將錢追回，即使他不根據(jù)合同起訴，而是提起返還不當(dāng)?shù)美V。英國法院在判決中說：與公司交易的人在簽約之前應(yīng)認(rèn)真閱讀公司的章程，明確公司的經(jīng)營范圍?？墒牵藗兺霾坏竭@一點(diǎn)。其結(jié)果是，越權(quán)的理論對(duì)善意地與公司交易的人來說成了坑人的陷阱。越權(quán)無效的規(guī)則受到了人們的激烈批評(píng)。在英國加入歐共體之后，改革這一制度的契機(jī)終于到來。 1972年，為了貫徹歐共體 1968年通過的一個(gè)指令 (the first Directive 68/151/EEC on Company Law, 1968 O. J. L65/7)，英國接納了《 1972年歐共體法》。其中第 9條使善意的與公司交易的人受到保護(hù)，只要這一交易是由公司董事在其被授權(quán)的范圍內(nèi)決定作出的。以后，英國又通過了《 1985年公司法》和修改該法的《 1989年公司法》。這些法律規(guī)定：“由一個(gè)公司實(shí)施的行為的有效性，不能因公司章程中的任何內(nèi)容所導(dǎo)致的能力的缺乏而受到質(zhì)疑?！敝链?，傳統(tǒng)的越權(quán)無效的規(guī)則被廢棄了。 在美國，早期的判例也接受了越權(quán)無效的規(guī)則。然而從 19世紀(jì)末開始，美國法院在審判實(shí) 踐中已經(jīng)表現(xiàn)出對(duì)公司章程中的營業(yè)目的條款作擴(kuò)大解釋的傾向。在 20世紀(jì)，越權(quán)無效的規(guī)則在各州的制定法中已逐步被放棄。目前，美國各州的制定法幾乎都廢棄了這一規(guī)定。 法國在 1969年通過頒布第 691176號(hào)法令在《商事公司法》第 49條中增加了如下規(guī)定：對(duì)于有限責(zé)任公司，“在與第三人的關(guān)系中，經(jīng)理擁有在任何情況下以公司的名義進(jìn)行活動(dòng)的最廣泛的權(quán)力， ??公司甚至應(yīng)對(duì)經(jīng)理的不屬于公司 10 宗旨范圍的行為負(fù)責(zé)，但公司舉證證明第三人已知道或根據(jù)當(dāng)時(shí)情況不可能不知道該行為超越了公司宗旨范圍的除外。僅公布公司 章程不足以構(gòu)成此種證據(jù)。限制經(jīng)理根據(jù)本條所產(chǎn)生的權(quán)力的章程條款不得對(duì)抗第三人”。根據(jù)同一法令而在第113條中增加的內(nèi)容規(guī)定：上述規(guī)定也適用于股份有限公司的董事會(huì)和董事長。 在德國，民法典第 26(2)條規(guī)定：對(duì)社團(tuán)法人，“董事具有法定代理人的身份”；“董事會(huì)代表權(quán)的范圍得以章程加以限制，限制得對(duì)抗第三人”?？墒?，依德國《股份有限公司法》第 82條和《有限責(zé)任公司法》第 37條的規(guī)定，公司章程中對(duì)公司營業(yè)目的的限制不得對(duì)抗第三人。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，至少對(duì)股份有限公司和有限責(zé)任公司而言，公司的行為越權(quán)并不會(huì) 導(dǎo)致行為無效。 在 20世紀(jì)90年代之前，中國法院基本上奉行了公司的越權(quán)行為為無效行為的宗旨。例如，最高人民法院在 1987年發(fā)布的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用＜經(jīng)濟(jì)合同法＞的若干問題解答》中說：“工商企業(yè)、個(gè)體工商戶及其他經(jīng)濟(jì)組織 ??超越經(jīng)營范圍或者違反經(jīng)營方式所簽訂的合同，應(yīng)認(rèn)定為無效合同 ??全部為超營項(xiàng)目的，全部無效，部分為超營項(xiàng)目的，超營部分無效?！?20世紀(jì) 90年代以來，為了適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和使中國的法制環(huán)境與國際接軌的需要，上述立場已不再被堅(jiān)持。1993年，最高人民法院在《 全國經(jīng)濟(jì)審判座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“合同約定僅一般違反行政管理性規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定，合同標(biāo)的物也不屬于限制流通的物品的，可按照有關(guān)的行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無效?！? 二、合同的形式 （一）英美法系 涉及合同訂立的形式要件，英美法系各國的制度都不同程度地受到英國 1677年頒布的《欺詐行為法》 (The Statute of Frauds)的影響。依據(jù)該法，當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議或證明協(xié)議存在的備忘錄或記錄，必須以書 面方式寫成并經(jīng)在訴訟中被追究責(zé)任的當(dāng)事人簽字，否則，當(dāng)事人不能提起訴訟。這一有關(guān)合同形式的規(guī)定適用于六種合同：（ 1）有關(guān)遺囑執(zhí)行和遺產(chǎn)管理的合同；（ 2）擔(dān)保合同；（ 3）就婚姻的對(duì)價(jià)訂立的合同如果甲對(duì)乙說：“你如娶我的女兒為妻，我將送一幢房子給你?！币衣牶蟊硎就猓p方便就婚姻的對(duì)價(jià)達(dá)成協(xié)議?？墒?，男女雙方約定結(jié)婚，并不需要達(dá)成書面協(xié)議。（ 4）不動(dòng)產(chǎn)合同；（ 5）不在一年內(nèi)履行的合同；（ 6）貨物買賣合同。 上述制定法產(chǎn)生的背景是，在該法制定之前，口頭協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行力得到了法院的承認(rèn)，而口頭協(xié)議是否存在，作為一種 事實(shí)問題由陪審團(tuán)裁判，而法官?zèng)]有對(duì)陪審團(tuán)的武斷裁判進(jìn)行控制的有效手段。于是，有人利用虛假的口頭證據(jù)達(dá)到了“證實(shí)”本來不存在的協(xié)議的目的。為了制止這種現(xiàn)象，英國議會(huì)于 1677年通過該法。 長期以來，對(duì)于《欺詐行為法》究竟起到了防范欺詐的作用沒有，一般的看法是否定的。有人甚至認(rèn)為，該法與其說防范了不誠實(shí)的交易，倒不如說鼓勵(lì)了這樣的交易。法官在審判實(shí)踐中也總是設(shè)法繞過該法的規(guī)定。結(jié)果，到 1954年， 11 英國通過了《 1954年關(guān)于合同強(qiáng)制執(zhí)行的法律改革法》［ the Law Reform (Enforcement of Contracts)Act 1954］。該法規(guī)定，除了擔(dān)保合同 (contracts of guarantee)和“對(duì)土地進(jìn)行買賣和其他處置的合同” (contracts for the sale or other disposition of land)之外， 1677年《欺詐行為法》規(guī)定的對(duì)其他合同的書面要求均被廢除。 今天，依英國法上的一般原則，“要使一項(xiàng)協(xié)議成為一個(gè)有約束力的合同，采用某種特定的書面形式并不是必須的”。不過，對(duì)于某些合同，基于種種原因，對(duì)書面的要求依然被保留下來 了，或者又根據(jù)需要被重新規(guī)定了。 在美國，幾乎所有的州都以制定法的形式采納了英國的《欺詐行為法》。其結(jié)果是，這些州都規(guī)定，對(duì)于該法規(guī)定的六種合同，必須以書面方式訂立。許多州還擴(kuò)展了須以書面訂立的合同的種類。與英國不同的是，在英國已大部分廢除《欺詐行為法》的情況下，美國卻依然保留了當(dāng)初從英國繼受的制度。不過隨著時(shí)間的推移，該法的影響已被削弱。法院在許多情況下傾向于對(duì)該法的規(guī)定作限制性的解釋。其潛在的考慮是，使已經(jīng)成立的交易得到執(zhí)行，不鼓勵(lì)合同一方以合同在形式上存在瑕疵為由拒不履約，以保證商事 交易的安全。例如，依《欺詐行為法》的“一年條款”?！安辉谝荒陜?nèi)履行的合同” (contract not to be performed within a year)須以書面方式訂立。紐約州上訴法院在一項(xiàng)判決中的解釋說：“合同可能履行多久，當(dāng)事人期望它履行多久以及它實(shí)際上履行了多久都無關(guān)緊要，重要的是，根據(jù)對(duì)其條件的合理解釋，這個(gè)合同是否要求它不應(yīng)在一年之內(nèi)履行”。根據(jù)這樣的解釋，如果財(cái)產(chǎn)的賣方擁有在４年中的任何時(shí)候?qū)⒇?cái)產(chǎn)出售給買方的選擇權(quán)，則合同雙方并沒有排除讓交易在一年之內(nèi)發(fā)生的可能性，即賣方可在一年之內(nèi)行 使出售財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。因此，這一合同并不在“一年條款”的適用范圍內(nèi)，無須采用書面形式便可有效成立。 （二）大陸法系 法國法對(duì)合同形式的要求主要分為三類：公證合同、一般書面合同和實(shí)踐合同。 在法國，公證在社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活中起著重要作用。在這個(gè)國家，幾乎所有涉及人身權(quán)利和家庭關(guān)系的行為都須具備公證形式，而這些權(quán)利和關(guān)系的認(rèn)定對(duì)經(jīng)濟(jì)生活往往有著重要的影響。比如，親子關(guān)系的公證確立了法定繼承權(quán)的存在。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，處置財(cái)產(chǎn)的單方法律行為（如遺囑、對(duì)繼承權(quán)的放棄）必須經(jīng)過公證。涉及合同關(guān)系須經(jīng)公證的合同主要 有：贈(zèng)與合同、夫妻財(cái)產(chǎn)合同、代位清償債務(wù)的合同、設(shè)定抵押權(quán)的合同和某些種類的不動(dòng)產(chǎn)合同。 法國學(xué)者認(rèn)為，公證的主要作用在于：首先，使行為的合法性受到公共權(quán)力的檢驗(yàn)。這是其維護(hù)社會(huì)公共利益的一面。其次，公證人在進(jìn)行公證時(shí)有提供咨詢的義務(wù)，使當(dāng)事人可以了解其行為的后果。這有助于保護(hù)一方或雙方的自由意志。例如，對(duì)于出售尚在建設(shè)中的房屋的合同，法律要求進(jìn)行公證，因?yàn)橘I方對(duì)于這種合同的復(fù)雜性往往了解不夠。不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的“租賃 —轉(zhuǎn)讓合同”也具有這樣的特點(diǎn)，因而也需要公證。 須以書面形式訂立但不必公證的合同為一般書面合同 。這類合同主要包括：某些勞動(dòng)合同、營業(yè)資產(chǎn)買賣合同、房屋推銷合同、發(fā)明專利的許可或轉(zhuǎn)讓合同、私人住宅建筑合同等。對(duì)這些合同的書面要求都是依單行的立法而提出的服務(wù)于特定的目的的。例如，要求海上勞動(dòng)合同以書面方式簽署可以使水手或?qū)W徒更好地了解其義務(wù)。從中可以看出，對(duì)于一般的未作特別規(guī)定的合同，法律并不要求以書面方式訂立。 實(shí)踐合同是當(dāng)事人的意思表示于實(shí)物交付時(shí)生效的合同。因此，依法國法的理論，對(duì)于實(shí)踐合同，實(shí)物的交付也是合同成立的形式要件。在傳統(tǒng)上，借貸、寄存和質(zhì)押這三種需歸還原物的單務(wù)合同屬于實(shí)踐合同。這種傳 統(tǒng)的制度今天仍得到了保留。 關(guān)于合同在形式上不符合法律要求的后果，法國法院在實(shí)踐中表現(xiàn)出明顯的避免讓這樣的合同完全不發(fā)生效力的傾向。依法國的學(xué)理，須公證而未公證的合同是無效的。但法國法院判決，在涉及第三人的利益時(shí)，未經(jīng)公證的諾言并非完全無法律意義；如果合同已由當(dāng)事人簽字蓋章，當(dāng)事人違背了其諾言，須為此承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于一般書面合同，立法者有時(shí)未規(guī)定違反法定形式的后果。學(xué)者對(duì)此的解釋有兩種：一種是，書面合同為要式合同，故不符合書面要求者無效。另一種解釋是，法律的要求是以書面形式證實(shí)合同的存在，如不能依此方式證 明，則合同無效，但如果經(jīng)當(dāng)事人承認(rèn)或宣誓，合同仍然有效。法國最高法院常常 采納的是上述第二種解釋。在這里，該法院對(duì)《法國民法典》第 1341條的規(guī)定的態(tài)度值得注意。該條寫道：“一切物件的金額或價(jià)值超過 50法郎者，即使為自愿的寄存，均須在公證人前作成證書，或雙方簽名作成私證書”。該條還規(guī)定，此事項(xiàng)不得以證人證明，但商業(yè)法律另有規(guī)定的除外。顯然，法國最高法院以證人證實(shí)非書面的合同的存在的做法，與這一規(guī)定是相抵觸的。 《德國民法典》第 125條規(guī)定：“ 1．不符合法定形式的法律行為無效。 2．缺乏由法律行為約定 的形式者，在發(fā)生疑問時(shí)，亦屬無效?！边@一規(guī)定奉行了合同形式自由的原則，即除非法律要求或當(dāng)事人約定合同的訂立須按特定的方式，否則，合同的訂立可采用任何方式。 德國的法學(xué)理論認(rèn)為，要求合同的訂立采用書面形式的優(yōu)點(diǎn)，除了有利于避免解釋上的疑難之外，更重要的還在于能避免當(dāng)事人在實(shí)施法律行為時(shí)對(duì)意思的遲疑不決，同時(shí)，在證據(jù)方面也有極大的好處。 德國法對(duì)合同形式的要求分為兩類：一類為基于立法者的意思而產(chǎn)生的要求；另一類為因當(dāng)事人的意思而產(chǎn)生的要求。關(guān)于第一類要求，即法律規(guī)定應(yīng)具備的要求，主要分為公證和一般書面形式兩類。 涉及公證的方式，《德國民法典》第 129(1)條規(guī)定：“法律規(guī)定意思表示應(yīng)經(jīng)公證證明者，意思表示應(yīng)以書面作成，并由公證人證實(shí)表意人的簽名?！币簿褪钦f，公證人只須證明合同當(dāng)事人的簽字的真實(shí)性。這一規(guī)定后來被修改和補(bǔ)充了。依 1969年 8月 28日的《公證法》第 17條，公證人被要求“確定當(dāng)事人的意愿，解釋交易的內(nèi)容，就交易的法律后果提供指導(dǎo)，明確地和毫不含糊地就他們的陳述進(jìn)行記錄”。 關(guān)于須經(jīng)公證的合同的種類，《德國民法典》中的規(guī)定包括：關(guān)于現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)的合同，包括將自己現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)通過立約轉(zhuǎn)讓給其他人（第 311條）；關(guān) 于讓與或受讓土地所有權(quán)的合同（第 313條）；債權(quán)轉(zhuǎn)移合同，即經(jīng)新債權(quán)人請(qǐng)求，原債權(quán)人制作