【正文】 合同、代位清償債務(wù)的合同、設(shè)定抵押權(quán)的合同和某些種類的不動(dòng)產(chǎn)合同。 在法國(guó)，公證在社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活中起著重要作用。紐約州上訴法院在一項(xiàng)判決中的解釋說：“合同可能履行多久，當(dāng)事人期望它履行多久以及它實(shí)際上履行了多久都無(wú)關(guān)緊要，重要的是，根據(jù)對(duì)其條件的合理解釋，這個(gè)合同是否要求它不應(yīng)在一年之內(nèi)履行”。法院在許多情況下傾向于對(duì)該法的規(guī)定作限制性的解釋。其結(jié)果是，這些州都規(guī)定，對(duì)于該法規(guī)定的六種合同，必須以書面方式訂立。該法規(guī)定，除了擔(dān)保合同 (contracts of guarantee)和“對(duì)土地進(jìn)行買賣和其他處置的合同” (contracts for the sale or other disposition of land)之外， 1677年《欺詐行為法》規(guī)定的對(duì)其他合同的書面要求均被廢除。 長(zhǎng)期以來，對(duì)于《欺詐行為法》究竟起到了防范欺詐的作用沒有，一般的看法是否定的。（ 4）不動(dòng)產(chǎn)合同；（ 5）不在一年內(nèi)履行的合同；（ 6）貨物買賣合同。依據(jù)該法，當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議或證明協(xié)議存在的備忘錄或記錄，必須以書 面方式寫成并經(jīng)在訴訟中被追究責(zé)任的當(dāng)事人簽字，否則，當(dāng)事人不能提起訴訟。例如，最高人民法院在 1987年發(fā)布的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用＜經(jīng)濟(jì)合同法＞的若干問題解答》中說：“工商企業(yè)、個(gè)體工商戶及其他經(jīng)濟(jì)組織 ??超越經(jīng)營(yíng)范圍或者違反經(jīng)營(yíng)方式所簽訂的合同，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同 ??全部為超營(yíng)項(xiàng)目的，全部無(wú)效，部分為超營(yíng)項(xiàng)目的，超營(yíng)部分無(wú)效。 在德國(guó)，民法典第 26(2)條規(guī)定：對(duì)社團(tuán)法人，“董事具有法定代理人的身份”；“董事會(huì)代表權(quán)的范圍得以章程加以限制，限制得對(duì)抗第三人”。 法國(guó)在 1969年通過頒布第 691176號(hào)法令在《商事公司法》第 49條中增加了如下規(guī)定：對(duì)于有限責(zé)任公司，“在與第三人的關(guān)系中，經(jīng)理?yè)碛性谌魏吻闆r下以公司的名義進(jìn)行活動(dòng)的最廣泛的權(quán)力， ??公司甚至應(yīng)對(duì)經(jīng)理的不屬于公司 10 宗旨范圍的行為負(fù)責(zé)，但公司舉證證明第三人已知道或根據(jù)當(dāng)時(shí)情況不可能不知道該行為超越了公司宗旨范圍的除外。 在美國(guó)，早期的判例也接受了越權(quán)無(wú)效的規(guī)則。其中第 9條使善意的與公司交易的人受到保護(hù)，只要這一交易是由公司董事在其被授權(quán)的范圍內(nèi)決定作出的。其結(jié)果是，越權(quán)的理論對(duì)善意地與公司交易的人來說成了坑人的陷阱。 可是，上述判例規(guī)則的運(yùn)用導(dǎo)致了大量的不公正的后果。創(chuàng)立這一規(guī)則的權(quán)威案例是 1857年由英國(guó)上議院判決的 Ashbury Railway Carriage and Iron Co. v. Riche案。大多數(shù)商業(yè)公司屬于前一種公司。《民法通則》第 13條把有精神缺陷的人分為“不能辨認(rèn)自己行為的精神病人”和“不能完全辨認(rèn)自己行為的精 神病人”；前者為無(wú)民事行為能力人，后者為限制民事行為能力人。例如，法學(xué)家 kipp提出，當(dāng)無(wú)效的原因和可撤銷的原因都存在時(shí)，應(yīng)允許使合同成為可撤銷的。這與美國(guó)法院在早期的判例中所持的立場(chǎng)是一致的。法國(guó)法處理這類問題的原則是，允許能力有缺陷的人撤銷合同。 （ 2）無(wú)能力或只有限制能力的后果。其次，注意對(duì)結(jié)果的公正性的考慮，例如，當(dāng)能力受限制的成年人實(shí)施的行為事實(shí)上對(duì)其造成損害時(shí)，盡管其有行為能力，其行為也應(yīng)無(wú)效。認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)取代了曾經(jīng)為英美法院采納的只承認(rèn)有嚴(yán)重精神疾患的人（如精神錯(cuò)亂和瘋狂）無(wú)締約能力的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)了重大的進(jìn)步。 在決定這類合同的效力是否存在瑕疵時(shí)，須查明的事實(shí)并不僅是一方的精神有無(wú)缺陷，比如是否患有精神病，或其智力是否不健全，而是他在簽約的當(dāng)時(shí)有無(wú)能力理解合同，他的行為對(duì)他的權(quán)利義務(wù)會(huì)發(fā)什么影響等等。②《合同法》規(guī)定，限制民事能力人的行為，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同不必經(jīng)追認(rèn)；相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)；合同被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利（第 47條）。 根據(jù)《法國(guó)民法典》第 1312條，合同被撤銷之后，未成年人的相對(duì)方無(wú)權(quán)要求未成年人返還其所受的給付，除非后者所接受的利益依然存在。英國(guó)法院判決，她擁有撤約權(quán)僅僅意味著，她不再負(fù)有繼續(xù)付款的義務(wù)，但她無(wú)權(quán)將已付的股金要回。如前所述，英國(guó)法的原則是，如果合同的雙方均在合同項(xiàng)下獲得了利益，未成年人就不能再撤銷合同。這對(duì)未成年人更為有利。 根據(jù)《德國(guó)民法典》未滿 7周歲的人屬無(wú)行為能力人（第 104條）；無(wú)行為能力人的意思表示應(yīng)得其法定代理人的同意（第 107條）；其未經(jīng)該必要的同意而訂立的合同須經(jīng)法定代理人的追認(rèn)始生效力（第 108(1)條）；未成年人所作的對(duì)該合同效力的追認(rèn)無(wú)效，所作的否認(rèn)也無(wú)效（第 108(2)條）；未成年人有完全能力后所作的追認(rèn)為有效追認(rèn)（第 108(3)條）；在上述追認(rèn)之前，相對(duì)人有權(quán)“撤回”合同，但如在合同訂立時(shí)，相對(duì)人知道與其訂約的為未成年人，且知未成年人訂約未征得其法定代理人同意，則相對(duì)人不得“ 撤回”合同（第 109條）。此外，未成年人的遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人在未成年人死后也可以行使該權(quán)利。另一方面，如果未成年人不主張撤銷合同，另一方就要受到約束。 （ 2）未成年人的簽約的后果。在法國(guó)，民法典第 488（ 1）條規(guī)定：年滿 18歲為成年；第 481（ 1）條又規(guī)定，未成年人解除監(jiān)護(hù)后，具有與成年人同等的民事行為能力。” （ 1） ______成年的年齡。另依第 488(3)條，“成年人，如其揮霍、浪費(fèi)或游手好閑， 6 以致陷入貧困或影響家庭義務(wù)者，亦同樣受法律保護(hù)。 復(fù)習(xí)思考題 1．承諾的定義和構(gòu)成要件是什么 ? 2．涉及承諾生效的時(shí)間，英美法與德國(guó)法的分歧何在 ?國(guó)際上的一般傾向是什么 ? 中國(guó)法是否遵循了這種傾向 ? 第三節(jié) 合同的效力 一、締約能力 （一）自然人 自然人的締約能力是自然人的行為能力的一種，是自然人本人與他人締結(jié)合同的資格?！秶?guó)際貨物銷售合同公約》第 18(2)條和《國(guó)際商事合同通則》第 （ 2）條都采納了這一規(guī)則。在以德國(guó)為代表的一些大陸法系國(guó)家，收郵主義得到了遵循《德國(guó)民法典》第 130（ 1）條規(guī)定：在相對(duì)人以非對(duì) 話方式為意思表示時(shí)，意思表示于通知達(dá)到相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力。 （二）承諾生效的時(shí)間 承諾生效的時(shí)間即合同成立的時(shí)間，故確定這一時(shí)間具有重要意義。他可能會(huì)另對(duì)其他人發(fā)出要約，也可能改變了主意，不再打算油漆自己的 車庫(kù)了。 1月 6日，甲通知乙，該要約已經(jīng)撤銷。例如，甲在 1月 1日對(duì)乙說：“如果你把我的汽車庫(kù)漆成深色，我付給你 500美元。從性質(zhì)上說，反要約不是承諾，而是新的要約。乙沒有看到這個(gè)廣告。在此例中，依甲的意圖，乙不是受要約人，丙才是受要約人；乙無(wú)權(quán)對(duì)甲的要約作出承諾。 關(guān)于要約的有效期間，中國(guó) 《合同法》第 23條兼采了各國(guó)法的規(guī)定：“要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（ 1）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（ 2）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。 英國(guó)法上的上述合理期間規(guī)則也為美國(guó)法所采納，但對(duì)于貨物買賣合同，《美國(guó)統(tǒng)一商法 典》又進(jìn)一步規(guī)定，在任何情況下，這一時(shí)間不得超過 3個(gè)月。關(guān)于什么是要約失效的合理期間，取決于每一個(gè)案件的具體情況。中國(guó)《合同法》在第 18條和第 19條中吸收了該公約的規(guī)定，但是將“已基于對(duì)該要約的信賴行事”改成了“已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作”。 關(guān)于要約的可撤銷性，《國(guó)際商事合同通則》兼采了兩大法系的制度。 大陸法系國(guó)家普遍在原則上認(rèn)為，要約對(duì)要約人有約束力；要約一經(jīng)生效便不能再撤銷。在美國(guó)，涉及要約的可撤銷性，多數(shù)州的法院的做法與普通法的原則已經(jīng)有了很大的背離。關(guān)于要約人是否擁有這種權(quán)利，在傳統(tǒng)上，英美法與大陸法存在著重大分歧，但時(shí)至今日，這種分歧已部分地緩解。這種做法在美國(guó)法院現(xiàn)代 的審判實(shí)踐中可以看到大量的例證。 （ 3）建議包含的合同條件是否全面、具體、明確 建議的合同條件的全面、具 體和明確起著雙重作用：首先，包含這樣的條件的建議通常不缺乏確定性；其次，建議的合同條件越詳盡具體，越有可能被收到建議的一方理解為包含了一旦被接受即對(duì)建議人產(chǎn)生約束力的意思。因此，這類建議一般屬于要約邀請(qǐng)。日后，當(dāng)原告真地索要該獎(jiǎng)金時(shí)，被告稱這只是一種商業(yè)上的吹噓 (puff)，而不是認(rèn)真的意思表示。這使要約區(qū)別于要約邀請(qǐng) ——請(qǐng)求相對(duì)方向自己發(fā)出要約的意思表示；也區(qū)別于開始合同談判的意思表示。類似的規(guī)則也 得到了《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的采納。根據(jù)《法國(guó)民法典》第 1583條，“當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí) ??買賣即告成立”。 要求要約有足夠的確定性，體現(xiàn)了這樣一條原則：法律為執(zhí)行當(dāng)事人訂立的合同提供保障，但不為當(dāng)事人創(chuàng)造合同。當(dāng)意思表示缺乏起碼的、必須 具備的確定性時(shí)，從法律上看，表意人并沒有成立合同的意思。比如，關(guān)于開始進(jìn)行訂立合同的談判的建議，關(guān)于邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約的建議，都是訂立合同的建議，但它們并不是要約。今天，許多國(guó)家通過強(qiáng)制性的社會(huì)立法，宣布這類條款為無(wú)效。 然而，從不同法律相互作用的整體效應(yīng)看，合同法 的社會(huì)作用并沒有減弱，而是強(qiáng)化了。 20世紀(jì)以來，上述情況發(fā)生了根本性的 轉(zhuǎn)變：以維護(hù)社會(huì)的利益為目標(biāo)，締約雙方共同的自由意志變得越來越僅僅具有相對(duì)重要的意義。 19世紀(jì)被稱 為契約的世紀(jì)。雙方之間的關(guān)系，受代理人以本人名義簽署的合同的影響，決定該雙方之間的權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)則，是代理法的特殊法律規(guī)則，而不同于合同法的一般原理和原則。另一方面，國(guó)際貨物買賣法是特殊的合同法，其中又包括了這一領(lǐng)域的特殊規(guī)則。在進(jìn)行國(guó)際性的投 資活動(dòng)的過程中，如果投資人在東道國(guó)設(shè)立公司或建立其他形式的商事組織，或通過購(gòu)買股票等其他方式成為東道國(guó)商事組織的所有者，他們的各種活動(dòng)的開展同樣要以合同為基本手段：他與該商事組織內(nèi)部的其他成員之間的權(quán)利義務(wù)，通常決定于他們之間訂立的合資、合作或其他性質(zhì)的合同的規(guī)定；他與該商事組織的債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)，在一般情況下，也決定于他們達(dá)成的借貸、債券購(gòu)買或其他性質(zhì)的合同。在從事國(guó)際性的商品買賣活動(dòng)的過程中，買賣雙方要簽署貨物買賣合同，這是使交易得以完成的基礎(chǔ)合同；在絕大多數(shù)情況下，以轉(zhuǎn)移對(duì)貨物的占有為目的，買方或者賣方還要與承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同；同時(shí)，為了使買方的收匯得到保證，他們還要與銀行訂立有關(guān)支付的合同；在多數(shù)情況下，為了避免貨物在運(yùn)輸過程中可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，其中一方還要與保險(xiǎn)公司簽署保險(xiǎn)合同。例如，一方面，國(guó)際貨物買賣合同是合同的一種，合同法的原理和原則大都適用于國(guó)際貨物買賣合同。然而，本人與第三人并不直接簽約。 二、合同法的歷史演變 概括地說，在 19世紀(jì)以前，合同法的發(fā)展，在世界范圍內(nèi)尚處于不發(fā)達(dá)的階段。因此，對(duì)合同當(dāng)事人自主意志的尊重成為合同法中貫徹始終的原則。一位從消極方面看待這種變化的英國(guó)學(xué)者感嘆道：“由于現(xiàn)代生活和政策的發(fā)展，合同自由的觀念已遭受到了嚴(yán)重的損害”。例如，根據(jù)早期的合同法，產(chǎn)品的賣方可以通過在他起草的格式合同中加入一個(gè)免責(zé)條款，免除其對(duì)產(chǎn)品缺陷引起的人身傷害的賠償責(zé)任。這一定義包含了以下三個(gè)方面的意思： 訂立合同的建議并不僅限于要約一種。要約的確定性 (certainty)決定和影響要約的意思的存在。又如，關(guān)于轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)的要約必須具體說明打算轉(zhuǎn)移的是什么不動(dòng)產(chǎn)。例如，關(guān)于成立貨物買賣合同的要約，法國(guó)法并不要求其中包含所有的或內(nèi)容全面的交易條件。而英國(guó)的判例則更進(jìn)了一步：依英國(guó)上訴法院 1934年的一項(xiàng)判決，在買賣雙方未約定價(jià)格的情況下，成交的石油的價(jià)格為“合理的價(jià)格” (reasonable price)；在合同中包含了仲裁條款的情況下，該價(jià)格應(yīng)由仲裁庭確定。 同即告成立的意思 要約是這樣一種意思表示：它給了受要約人決定合同是否成立的權(quán)利，即承諾權(quán)。被告在廣告中說：如果有人按被告的說明使用該公司生產(chǎn)的“香煙丸”，連用兩星期后仍患有流感，被告將支付 100英鎊作為補(bǔ)償；為表示誠(chéng)意，被告已將 1000英鎊存入銀行。 （ 2）建議是否向特定的當(dāng)事人發(fā)出 一般而言，向公眾提出的而不是向特定的人提出的成立合同的建議，旨在讓收到建議的人向表意人發(fā)出要約。這些規(guī)定，與英美法上的原則并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。而對(duì)于租賃一部機(jī)器的簡(jiǎn)單交易，法院可能只要求達(dá)成簡(jiǎn)單的備忘錄，其中只須包括起碼的合同條件。 復(fù)習(xí)思考題 ? ，從 19世紀(jì)到 20世紀(jì)，合同法經(jīng)歷了什么根本性的變化 ? ? ，兩大法系的制度有何差異 ?《國(guó)際商事通則》是如何調(diào)和其分歧的 ? ?在涉及這一問題時(shí)，各國(guó)法上的一般制 度是什么 ? （二）要約的撤銷 撤銷要約的含義是：要約人在要約被受要約人接受之前向受要約人發(fā)出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。例如，根據(jù) 1948年公司撤銷認(rèn)購(gòu)股票或債券的要約受到一定的限制。不過，該不可撤銷的期限在任何情況下不得超過 3個(gè)月。法國(guó)法院在審判實(shí)踐中也確認(rèn)，如果要約中規(guī)定了承諾的期限，該方在此期限內(nèi)不能撤銷要約。這一規(guī)定是采納《國(guó)際 貨物銷售合同公約》第 16條的結(jié)果。 在沒有發(fā)生上述特定事由的情況下，英國(guó)的判例規(guī)則是：要約于合理的期間過后失效。在這種情況下，如果受要約人沒有立即作出承諾，或沒有采用快捷的方式作出承諾，要約即喪失效力。顯然，這一規(guī)定與英、美、法等國(guó)的規(guī)則是類似的。 依以上定義，承諾的構(gòu)成須符合以下條件： 如果甲對(duì)乙說：“請(qǐng)問一下你哥哥，愿不愿意把他的那匹馬賣給我，我出 價(jià) 15000美元”，兩天之后，乙對(duì)甲說：“我哥哥說愿意按你出的價(jià)格成交”，合同并沒有成立，除非乙得到了他的