[法律資料]工程掛靠和被掛靠問題的法律屬性(編輯修改稿)
2025-02-05 15:04 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 之間的獨立交易行為。 雖然 工程掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同時，在外部表現(xiàn)上也體現(xiàn)授權(quán)，在此意義上，掛靠屬于委托代理的范疇。但掛靠協(xié)議又與委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在： 委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營的后果由借用人自負(fù)即受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)； 在有償?shù)那闆r下，受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所 謂管理費； 委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級。 在外部關(guān)系上工程掛靠并不等同于代理，代理的核心是授權(quán)。如前所述只有在掛靠人借用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同時才產(chǎn)生代理的后果。而在買賣（建筑材料）、租賃（建筑設(shè)備）、以及借款等領(lǐng)域，掛靠人并不需要借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行上述行為。因為，我國法律法規(guī)并未實行特許經(jīng)營。在實施上述行為時，主要是如何認(rèn)定表見代理的問題。因此，工程掛靠并不等同于代理。 另外，工程掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標(biāo) 的在于企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，而前者的標(biāo)的在于建筑資質(zhì)等級，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營權(quán)并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。 四、如何在掛靠人實施買賣（建筑材料）、租賃（建筑設(shè)備）、以及借款時，認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理 合同法第四十九條規(guī)定： 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 該條是對合同行為中表見代理的規(guī)定。如何認(rèn)定 相對人有理由相信行為人有代理權(quán) ，也即表見代理的識別問題。通說認(rèn)為：以相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過錯為表見代理的唯一構(gòu)成要件。包括客觀和主觀兩個方面：客觀上，須具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對人必須是善意且無過失，即相對人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，此為善意；相對人的這種無知不可歸咎于他的疏忽或者是懈怠，此為無過失。因此，對 有理由相信 的判斷應(yīng)當(dāng)堅持主觀和客觀標(biāo)準(zhǔn)。也就是說構(gòu)成表見代理中的 有理由相信 之 理由 ，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，例如無權(quán)代理人持有具有代理權(quán)意義的介紹信、 授權(quán)委托書、印鑒或固定的業(yè)務(wù)員、長期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對象時是明確的，沒有疏忽的。此外，在判斷合同相對人時，要以行為當(dāng)時作為判斷的時間標(biāo)準(zhǔn)。而且該外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)和代理的外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基本一致，只是在內(nèi)部關(guān)系上一個是真委托，
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