【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 不具有物權(quán)的效力，但它是合同上的一個(gè)條款，合 同上約定的一個(gè)義務(wù)，既然約定了就要履行，你現(xiàn)在違反了，就構(gòu)成違約，按照合同法追究違約責(zé)任，這是可以的?？梢?，違反了物權(quán)法定原則，創(chuàng)設(shè)的物權(quán)不具有物權(quán)的效力，并不等于不具有所有的效力。如果符合其他法律規(guī)定，例如符合合同法的規(guī)定，可以產(chǎn)生合同法上的效力。 再舉一個(gè)例子。如果一個(gè)人立下遺囑，遺囑上規(guī)定，我死后某人可以在我的房子終身居住，這樣他的遺囑上就規(guī)定了某個(gè)人的“終身居住權(quán)”。這個(gè)人可能是繼承人以外的人，例如遠(yuǎn)房親戚，或者被繼承人的朋友，遺囑規(guī)定這個(gè)人可以在遺囑人的房子里終身居住。當(dāng)遺囑人死了以后，執(zhí)行遺囑 分遺產(chǎn)的時(shí)候，房屋當(dāng)然還是分給他的繼承人。這個(gè)繼承房屋的繼承人應(yīng)當(dāng)按照遺囑的規(guī)定，讓被指定的人終身居住。假設(shè)這個(gè)繼承人后來不愿讓他居住，把他趕了出去。這個(gè)被指定的人向法院起訴請(qǐng)求保護(hù)，他在起訴狀中說，請(qǐng)求法院保護(hù)我的“終身居住權(quán)”，我的“終身居住權(quán)”遭受侵害，遺囑上寫了我有“終身居住權(quán)”，現(xiàn)在這個(gè)繼承人把我趕出來，我要求法院保護(hù)我的“終身居住權(quán)”。法院在審理這個(gè)案件中，考慮到“終身居住權(quán)”在我們的物權(quán)法上沒有規(guī)定，物權(quán)法沒有規(guī)定所謂“終身居住權(quán)”，那怎么辦呢？法院就判決駁回他的訴訟請(qǐng)求。理由是“終身居住權(quán)” 違反物權(quán)法定原則，因此不具有物權(quán)的效力，法院不承認(rèn)所謂“終身居住權(quán)”。 如果這個(gè)人變更一下他的訴訟請(qǐng)求，他在起訴狀中主張被繼承人在遺囑中規(guī)定我可以在這個(gè)房屋中終身居住，這既然是遺囑上的規(guī)定，我要求法院按照遺囑執(zhí)行。這種情形，他并不是要求法院保護(hù)什么“終身居住權(quán)”，而是要求法院“執(zhí)行遺囑”。法院會(huì)怎么辦呢？法院就可以告訴被告，你現(xiàn)在可以作出選擇：你是嚴(yán)格按照遺囑的規(guī)定讓原告繼續(xù)居住，還是不讓他居??？如果你不讓原告繼續(xù)居住，對(duì)不起，法庭將判決你向原告支付一筆金額作為賠償。你把人家趕出來違反了遺囑的規(guī)定，現(xiàn)在法 院判決你支付一筆賠償金，讓原告去租房住。法院可以作出這樣的判決，判決被告支付一筆賠償金。理由就是，雖說被繼承人在遺囑上所規(guī)定的“終身居住權(quán)”違反了物權(quán)法定原則，因而不具有物權(quán)的效力，法院不能保護(hù)所謂“終身居住權(quán)”，但是遺囑上的規(guī)定是被繼承人的真實(shí)意思表示，符合繼承法上規(guī)定的遺囑自由的原則，因此可以發(fā)生繼承法上的效力。法庭判決被告支付一筆錢給遺囑所指定的這個(gè)人（原告），使他能夠用這筆賠償金去租房以解決居住問題。法庭這樣判決是按繼承法來保護(hù)他。這個(gè)例子說明，當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的物權(quán)違反物權(quán)法定原則，不能發(fā)生物權(quán)的效力， 但如果符合其他法律的規(guī)定，可以發(fā)生其他法律上的效力。 與此有關(guān)的是合同法第二百三十條規(guī)定的 承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán) 。該條規(guī)定，在租賃合同存續(xù)期間，如果承租人轉(zhuǎn)讓租賃物，承租人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。這個(gè)“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”究竟屬于什么性質(zhì)的權(quán)利，法院究竟怎樣對(duì)待它，還要取決于將來物權(quán)法是否規(guī)定“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”。如果物權(quán)法規(guī)定了“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”，則合同法第二百三十條規(guī)定的“承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”，就是一種物權(quán)，就當(dāng)然具有物權(quán)的效力；如果我們的物權(quán)法不規(guī)定“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”，則合同法第二百三十條規(guī)定的“承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”，就不是物權(quán)，就當(dāng)然沒 有物權(quán)的效力，只有債權(quán)的效力。值得注意的是，現(xiàn)在的物權(quán)法草案（第二次審議稿）中沒有規(guī)定“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”，表明物權(quán)法不承認(rèn)作為一種物權(quán)類型的“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”。 10 在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件之下，財(cái)產(chǎn)上的限制應(yīng)當(dāng)愈少愈好。如果財(cái)產(chǎn)上的限制太多，這個(gè)人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，那個(gè)人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，這就會(huì)限制市場(chǎng)交易、妨害市場(chǎng)交易。例如我購(gòu)買房屋，除了要事先弄清楚出賣人有沒有所有權(quán)及所有權(quán)之上有沒有抵押權(quán)之外，還要弄清楚哪些人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。如果稍有不慎，沒有弄清楚就買了房屋，最后會(huì)被法院認(rèn)定買賣合同無(wú)效。因?yàn)閯e人對(duì)于房屋有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，法院 將從我手里強(qiáng)行把房屋拿回去出售給別人?？梢姡瑑?yōu)先購(gòu)買權(quán)的存在會(huì)妨礙交易。這樣的權(quán)利多了，會(huì)限制權(quán)利人，對(duì)私權(quán)的限制太大。法律上說所有權(quán)是占有、使用、收益、處分的權(quán)利，我明明有這個(gè)房屋的所有權(quán)，卻又不能自由出賣，如果我要出售我自己的房屋，明明有個(gè)買主肯出高價(jià)，我卻不能賣給他，我還必須先去問承租人買不買，因?yàn)樗袃?yōu)先購(gòu)買權(quán)。我真的去問承租人買不買，他卻遲遲不表態(tài)，或者在價(jià)格上達(dá)不成合意，要浪費(fèi)我好些時(shí)間，等到他最后表態(tài)說不買了，說不定那個(gè)肯出高價(jià)的買主又不買了，因?yàn)槿思乙呀?jīng)買了別人的房屋了。你看，很好的一個(gè)交易 機(jī)會(huì)就這樣錯(cuò)過了。所以說，所謂“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”這類權(quán)利，實(shí)際上是對(duì)所有權(quán)的限制，限制愈多，對(duì)所有權(quán)人愈不利，對(duì)市場(chǎng)交易愈不利。凡是民法典制定在前的，這類權(quán)利就多，你看法國(guó)民法典就有什么優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等等；越是民法典制定在后的，這類權(quán)利就少甚至沒有，你看德國(guó)民法典就沒有什么優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。這是為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。 法官應(yīng)當(dāng)怎樣對(duì)待現(xiàn)在合同法上的承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)呢？最高法院曾經(jīng)作過解釋，這就是 1988 年最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的解釋文件第 118 條：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下 ，享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的， 承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無(wú)效 ?！? 這是將“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”當(dāng)作物權(quán)來保護(hù)。 因此，一些法院裁判這類案件，如果出租人把房子賣給別人時(shí)，沒有預(yù)先告知承租人，法院根據(jù)承租人的請(qǐng)求，判決出租人與買受人之間的買賣合同無(wú)效，然后把房子收回來，強(qiáng)行賣給這個(gè)承租人。這樣判決的根據(jù)，就是最高法院的這個(gè)解釋。最高法院這個(gè)解釋，將來會(huì)怎樣呢？如果我們現(xiàn)在的物權(quán)法草案一經(jīng)通過生效，最高法院這個(gè)解釋就要失效。因?yàn)槲覀兊奈餀?quán)法不承認(rèn)承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，雖然合同法上規(guī)定了承租人的優(yōu) 先購(gòu)買權(quán)，但只具有合同法上的效力。出租人違反了合同法關(guān)于承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定把房子賣給別人，承租人向法院起訴，他可以告出租人違約，法院只能根據(jù)合同法去保護(hù)他，亦即只能追究出租人的違約責(zé)任；法院不能根據(jù)物權(quán)法去保護(hù)它，不能判決出租人與買受人之間的買賣合同無(wú)效，把房子收回來強(qiáng)行賣給承租人。 四、物權(quán)公示原則 物權(quán)法草案（征求意見稿） 第 4 條：物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示。 物權(quán)法草案 （征求意見稿） 第 9 條 規(guī)定： 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠晃唇?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)的效力，但法律另有規(guī)定的除外 。 物權(quán)法草案（征求意 見稿） 第 27 條：動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立等，除法律另有規(guī)定外，自交付時(shí)發(fā)生效力。 物權(quán)法的第二個(gè)基本原則叫做物權(quán)公示原則?！肮尽本褪侵浮肮_表示”，即物權(quán)這種權(quán)利的存在、權(quán)利的變動(dòng)，必須“公開表示”出來。為什么要“公開表示”出來？就是要讓他人能夠了解，要讓他人能夠知道。這就叫物權(quán)公示原則。 11 我們馬上會(huì)想到，合同法上為什么不要求“合同公示”？合同法上不僅沒有規(guī)定什么“合同公示”原則，相反，還允許當(dāng)事人保密。例如，企業(yè)的“客戶名單”屬于企業(yè)的商業(yè)秘密，誰(shuí)要泄露“客戶名單”，竊取了“客戶名單”，將構(gòu) 成侵害企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)追究侵權(quán)責(zé)任。合同法上不僅不要求什么“合同公示”，相反還允許“合同保密”，企業(yè)的“客戶名單”就是它的合同關(guān)系，一個(gè)企業(yè)和哪些客戶訂有合同是它的商業(yè)秘密，不讓任何人知道。可見合同法采取的是完全不同的原則，我們不妨叫“合同保密”。一個(gè)人和誰(shuí)簽訂合同，法律不要求他公開表示出來，不要求他告訴任何人，允許他保密，并且還可以用侵權(quán)責(zé)任來保護(hù)他。誰(shuí)泄露了這個(gè)秘密，竊取這個(gè)秘密，可以追究他的侵權(quán)責(zé)任。為什么合同法不要求“合同公示”，相反承認(rèn)“合同保密”呢？同樣是因?yàn)?，合同屬于相?duì)權(quán)、請(qǐng)求權(quán) ，合同的效力是相對(duì)的，只在當(dāng)事人之間有效，我在前面已經(jīng)談到，這就是合同法第 121 條規(guī)定的合同相對(duì)性原則。根據(jù)合同的性質(zhì)和合同相對(duì)性原則，當(dāng)事人簽訂的合同原則上不會(huì)損害國(guó)家、社會(huì)和他人的利益，允許合同當(dāng)事人保守秘密對(duì)國(guó)家、社會(huì)沒有什么害處，對(duì)他人沒有什么害處。如果有個(gè)別合同真的損害國(guó)家利益或者他人利益，例如合同內(nèi)容違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法院可以確認(rèn)該合同無(wú)效?？梢娨话愕那樾危试S合同保密，對(duì)社會(huì)沒有什么害處，對(duì)他人沒有什么害處。這就是為什么合同法不要求“公示”的理由。 但物權(quán)就不一樣，物權(quán)公示原則要求：物權(quán) 的狀態(tài)、物權(quán)的變動(dòng)必須公示。為什么？首先是因?yàn)榻灰讓?duì)方需要了解。張三有一套房子要出賣，剛好這套房子李四想要，可能是離李四的單位很近。但是，李四首先擔(dān)心買了這套房子搬進(jìn)去住了，會(huì)不會(huì)突然法院來把房屋查封了、拍賣了。因此李四必須要了解張三是不是這套房屋的真正的所有權(quán)人。如果張三不是真正的所有權(quán)人，李四買了這個(gè)房子，這就要構(gòu)成合同法第五十一條規(guī)定的無(wú)權(quán)處分，要經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)才有效，權(quán)利人不追認(rèn)，該買賣合同無(wú)效。因?yàn)闆]有事先弄清楚出賣人是否真正的所有權(quán)人，就可能發(fā)生種種不確定狀態(tài)，對(duì)買受人顯然不利。還有，李四不僅要了 解出賣人張三是不是所有權(quán)人，還要了解這套房屋的所有權(quán)之上有沒有抵押權(quán)存在。如果李四沒有了解就買了這套房，進(jìn)行裝修然后搬進(jìn)去住了，說不定某一天突然來個(gè)法警查封了房屋，然后交付拍賣。為什么？因?yàn)檫@個(gè)房屋上有某個(gè)銀行的抵押權(quán)，借款人沒有歸還借款，銀行行使抵押權(quán)，通過拍賣房屋優(yōu)先受償。這當(dāng)然關(guān)系到李四的重大利益。所以，從交易對(duì)方來說，他一定要事先了解這個(gè)財(cái)產(chǎn)的物權(quán)狀況，誰(shuí)是所有權(quán)人，上面有沒有抵押權(quán)，有沒有別人的利益，有沒有什么負(fù)擔(dān)，這對(duì)交易對(duì)方來說至關(guān)重要。 為什么物權(quán)法要規(guī)定物權(quán)公示原則，與法院執(zhí)法也有關(guān)系， 財(cái)產(chǎn)的物權(quán)狀況對(duì)法院執(zhí)法也非常重要。如果當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)被告的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)采取保全措施，或者當(dāng)事人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，法院是不是馬上就派執(zhí)行法官進(jìn)行查封、扣押、拍賣呢？萬(wàn)一事后弄清楚了被查封、扣押、拍賣的是別人的財(cái)產(chǎn)怎么辦呢？因?yàn)椴榉?、扣押、拍賣了別人的財(cái)產(chǎn)，受害人到處申訴、上訪的實(shí)例并不少見。所以說，法院在執(zhí)法中、采取保全措施、采取強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)候，特別要弄清楚這個(gè)財(cái)產(chǎn)的物權(quán)狀況，這個(gè)財(cái)產(chǎn)究竟是不是被告的、是不是債務(wù)人的，這個(gè)財(cái)產(chǎn)之上有沒有第三人的權(quán)利和利益。假如我們沒有事先弄清楚，輕率地予以查封、扣押、 拍賣，最后真正的權(quán)利人告誰(shuí)呢？告我們法院，因?yàn)榉ㄔ哼`法，將發(fā)生國(guó)家賠償責(zé)任。我們現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，就有這樣的實(shí)例，雖說是國(guó)家賠償責(zé)任，無(wú)論如何損害法院的權(quán)威、使法院陷于尷尬境地。當(dāng)然他要告法院也不容易，首先是按照法治原則，法院不受審判，告法院的案子法院不會(huì)受理，法院不能作被告。但新聞媒體上一鬧，會(huì)損害法院的形象，最后搞得很尷尬，搞得非常被動(dòng)。這難道不是說明物權(quán)的狀況，包括所有權(quán)人是誰(shuí)、是獨(dú)有的還是共有的、上面有沒有抵押權(quán)這些問題，非常非常重要嗎 ?對(duì)交易對(duì)方來說，關(guān)系到他的重大的切 12 身利益；對(duì)我們法院執(zhí)法來說，關(guān)系到法 院公正執(zhí)法，關(guān)系到法院的威信。這就是為什么要規(guī)定物權(quán)公示原則的理由，要求物權(quán)的狀況、物權(quán)的變動(dòng)必須以某種方式公開表示出來，使他人能夠了解，使法院能夠了解，這就叫物權(quán)公示原則。 物權(quán)公示原則所采取的公示方法，對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)是不一樣的。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)如房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)等都要去不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理登記。現(xiàn)在的物權(quán)法草案 （征求意見稿） 第 9 條規(guī)定：“ 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠晃唇?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)的效力，但法律另有規(guī)定的除外 ?！睏l文第二句說“ 未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)的效力 ” 是什么意思呢？就是教科書上說的“ 登記生效主義 ”。教科書上講，以登記作為公示方法，登記的效力有兩種：一種叫“登記生效主義”；一種叫“ 登記對(duì)抗主義 ”。 什么叫“ 登記生效主義 ”呢？就是“不經(jīng)登記不生效”。例如，張三的房子賣給李四，付了錢交了房，裝修好搬進(jìn)去住了，只要沒到登記機(jī)構(gòu)辦理“產(chǎn)權(quán)過戶”登記，房屋所有權(quán)就還在張三手里，張三還是該房屋的所有權(quán)人。李四雖然裝修住進(jìn)去了，李四還不是所有權(quán)人，還沒有得到所有權(quán)，因?yàn)闆]有辦理“產(chǎn)權(quán)過戶”登記。這就叫不經(jīng)登記不生效，即不發(fā)生“產(chǎn)權(quán)過戶”（所有權(quán)移轉(zhuǎn)）這個(gè)“物權(quán)的效力” ，這就是“登記生效主義”。如果在這個(gè)時(shí)候發(fā)生張三的債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行張三的房子，債權(quán)人說張三在某街某巷有一套三居室房子，法院一查登記簿上該房屋的所有權(quán)人是張三，法院就放心大膽地予以查封、扣押、拍賣，其結(jié)果當(dāng)然會(huì)把李四趕出去。李四對(duì)此提出執(zhí)行異議，他對(duì)法官說，這套房屋是我買的，也許拿出房屋買賣合同書、付款收據(jù)等證據(jù)，但法院查明沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，因此裁定異議不成立，最后仍然將該房屋拍賣了。法院執(zhí)行的是張三仍然享有所有權(quán)的房屋，法院當(dāng)然沒有錯(cuò)，而這種情形李四所遭受的損失，與法院無(wú)關(guān)。為什么？就在于法律上規(guī)定的這個(gè) “登記生效主義”。 反過來說，如果是李四的債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行李四買的這套房子，法院輕率地派執(zhí)行法官把房子查封、扣押、拍賣了，最后發(fā)生爭(zhēng)議找法院的麻煩怎么辦？這時(shí)我們發(fā)現(xiàn)，雖然李四住在房屋里面，但這個(gè)房子還不是李四的，李四還不是所有權(quán)人，因?yàn)檫€沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，房屋所有權(quán)仍然屬于張三，法院把屬于張三的房子拍賣了，做了錯(cuò)事。當(dāng)然，這種情形，張三不見得會(huì)來主張權(quán)利，因?yàn)樗呀?jīng)訂了買賣合同，已經(jīng)收了房屋價(jià)款。但張三的債權(quán)人會(huì)出來主張權(quán)利，明明是張三的財(cái)產(chǎn)，法院怎么能執(zhí)行給李四的債權(quán)人去了呢？前面談到，這種情形，執(zhí) 行法院會(huì)陷入尷尬的境地，關(guān)鍵就是這個(gè)“登記生效主義”。 但需要注意的是，物權(quán)法草案 （征求意見稿） 第 9 條關(guān)于“登記生效主義”還規(guī)定了“例外”。第十條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯?；未?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但 法律另有規(guī)定的 除外?！弊詈筮@個(gè)“但書”，就是“例外”：對(duì)于法律特別規(guī)定的幾種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)實(shí)行“登記對(duì)抗主義”。這