【文章內(nèi)容簡介】 物，并依法進(jìn)行追繳，而對未被追贓的部分或沒有做出繼續(xù)全額追回認(rèn)定，或成為流于形式的 “ 空判 ” 而無。 三是境外追贓難上加難。隨著我國反腐力度的不斷加大，職務(wù)犯罪分子攜巨款外逃速度也不斷加 快，據(jù)有關(guān)部門調(diào)查統(tǒng)計，自 90 年代以來，攜款外逃黨政干部、公安、司法、國家事業(yè)單位、國有企業(yè)高層管理人員和駐外中資機(jī)構(gòu)計 ① 楊洋 ：《 我國公職人員財產(chǎn)申報與公開制度研究 》， 2021 年江南 大學(xué)碩士學(xué)位論文 。 職務(wù)犯罪追贓機(jī)制研究 18000 余人。攜款金額達(dá) 8000 億人民幣 ① 。大量貪官攜巨款外逃已經(jīng)成為我國職務(wù)犯罪又一突出特點(diǎn)，與一般的職務(wù)犯罪相比，其影響更為惡劣。一方面，嚴(yán)重?fù)p害了中國在國際上的形象，給國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)造成巨大損失；另一方面，大量外逃貪官如果得不到應(yīng)有的刑事制裁和經(jīng)濟(jì)制裁， 就會促使更多的人去效仿，形成惡性循環(huán)。 ② 然而，同樣與一般的職務(wù)犯罪追贓相比，境外追贓無論是在追贓成本、追贓工作配合還 是贓款贓物所在國法律差異等方面上，都復(fù)雜和困難的多。 二、職務(wù)犯罪追贓機(jī)制存在的問題 上部分內(nèi)容通過采取邏輯分析的方法，嘗試定義職務(wù)犯罪追贓機(jī)制，并通過分析職務(wù)犯罪追贓機(jī)制運(yùn)行原理，提出構(gòu)成機(jī)制的四個主要因素追贓主體、追贓對象、追贓程序和追贓方式（主要探討境外追贓方式），并就其內(nèi)容進(jìn)行闡述。而從目前我國職務(wù)犯罪追贓工作現(xiàn)狀可以看出，追贓機(jī)制的四個主要因素均存在或多或少的問題。因此，研究職務(wù)犯罪追贓機(jī)制，必須要從找準(zhǔn)四個主要因素存在的問題下手，才能有的放矢，對癥下藥。本部分將結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》，對相 關(guān)存在的問題逐一展開分析和討論。 （一）追贓主體存在的問題 1. 追贓主體之檢察院存在的問題 （ 1）追贓意識不強(qiáng)，追贓積極性不高。當(dāng)前，部分檢察機(jī)關(guān)仍停留在 “ 重辦案、輕追贓 ” 的陳舊意識之上。在職務(wù)犯罪案件辦理過程中，往往更加追求案件的偵破，努力獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，從而順利地起訴與定罪，而對于追贓缺乏足夠的積極性。在司法實(shí)踐中，在案件得以偵破時辦案人員就認(rèn)為大功告成，接下來的便是固定、完善證據(jù)方面的細(xì)節(jié)問題，至于贓款贓物是否被追回則不影響起訴和審判，就當(dāng)然不是辦案的重點(diǎn)所在，不會在追贓問題上投入過多 的精力。對于追贓，有些辦案人員僅僅是通知犯罪嫌疑人或其家屬，勸說其主動退 ① 辛志遠(yuǎn)：《腐敗犯罪涉案款物追繳制度研究》， 2021 年吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文。 ② 林欣 著：《 懲治外逃腐敗犯罪問題研究 》， 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2021年版，第 25頁。 職務(wù)犯罪追贓機(jī)制研究 回贓款贓物，更有的將犯罪嫌疑人隨身財物或者搜查所得的財物予以扣押，就認(rèn)為是追贓完畢。追贓與否對辦案本身沒有太大的影響，與辦案人員的價值追求不直接相關(guān)，削弱了追贓的積極性。 （ 2）追贓手段有限。檢察機(jī)關(guān)盡管配備了相當(dāng)強(qiáng)大的偵查力量，但是職責(zé)與手段方面仍然存在不平衡的問題，現(xiàn)有的追贓手段還難以滿足司法實(shí)踐的需要。職務(wù)犯罪特別是貪污賄賂犯罪明顯區(qū)別于其他類型犯罪，面對著的是閱歷、能力與智商相對較高的國家工作人員，犯罪行為往往發(fā)生在極為隱蔽的條 件下，還有職務(wù)的掩蓋，案件偵破難度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通刑事案件。而職務(wù)犯罪案件的偵查手段、追贓手段與普通刑事案件卻基本沒有區(qū)別，這也是司法實(shí)踐普遍反映追贓難的直接原因。此外，立法規(guī)定的查封、扣押與凍結(jié)措施適用條件和程序較為嚴(yán)格，而且檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施查封、扣押與凍結(jié)程序時，主動權(quán)往往掌握在金融機(jī)構(gòu)手中，一些金融機(jī)構(gòu)及其工作人員法律意識較低，對檢察機(jī)關(guān)敷衍了事，甚至還出現(xiàn)泄密問題。在這種情況下，辦案人員只能苦口相勸，相當(dāng)被動。 （ 3）追贓能力不足。職務(wù)犯罪追贓工作具有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)性，贓款贓物容易發(fā)生形態(tài)變化，贓款贓物的計 算也存在困難。犯罪嫌疑人在侵占公共財物或者收受賄賂之后，并非一成不變地固守犯罪所得，而且時常將犯罪所得用于滿足一定的需求，這樣，相應(yīng)的贓款贓物就會發(fā)生形態(tài)變化，如使用、出售等，這就造成認(rèn)定上的技術(shù)性問題。 ① 對于大部分偵查人員而言，一般沒有專業(yè)的會計、財物等方面的知識，在贓款贓物發(fā)生形態(tài)變化時，就難以計算贓款贓物的金額。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)因贓款贓物的計算問題而導(dǎo)致追贓失敗的狀況。 2. 追贓主體之法院存在的問題 法院作為審判機(jī)關(guān)，在對職務(wù)犯罪案件中的被告人定罪量刑的同時，也要對涉案的贓款贓物予以認(rèn)定并進(jìn)行追繳?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)法問題的若干規(guī)定》第四條規(guī)定 : “ 人民法院應(yīng)當(dāng)依法對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，需要查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)及時采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制執(zhí)行措施 ” 。然而，在司法實(shí)踐中，與民事案件執(zhí)行力度相比，法院在刑事案件執(zhí)行上就顯得 “ 漫不經(jīng)心 ” ，通常法院進(jìn)行的追贓基本上都是建立在檢察機(jī)關(guān)前期偵查階段的追贓工作基礎(chǔ)之上的，在判決之后，法院很少再重新進(jìn)行 ① 陳鵬飛：《貪污賄賂案件追贓程序問題探討》，《反貪工作指導(dǎo)》 2021 年第 2 期。 職務(wù)犯罪追贓機(jī)制研究 追贓活動。一方面，法院在 對職務(wù)犯罪被告人判決之后，就如何追贓，是否追贓等問題上，法律沒有明確規(guī)定由哪個機(jī)關(guān)對此進(jìn)行監(jiān)督，法院追不追完全靠自覺，從而導(dǎo)致法院怠于追贓； ① 另一方面，在案情熟悉程度上法院沒有檢察院高，在掌握犯罪分子家庭財產(chǎn)狀況等方面，法院沒有檢察院清楚?？陀^上就造成法院再進(jìn)行追贓的成本和精力都比較高，導(dǎo)致法院追贓難度大，效率低。 （二）追贓對象存在的問題 《聯(lián)合國反腐敗公約》指出： “ 犯罪所得 ” 系指通過實(shí)施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)。因此，職務(wù)犯罪追贓對象既包括犯罪分子實(shí)施職務(wù)犯罪行為所直接獲得的收益，又包括間 接獲得的收益。 ② 在司法實(shí)踐中，對直接收益的認(rèn)定追繳基本上不存在問題。但是，在對間接收益認(rèn)定上，由于法律沒有明確規(guī)定如何計算和確認(rèn)，導(dǎo)致該部分收益認(rèn)定混亂，通常無法實(shí)現(xiàn)追贓徹底。 ③ 如，犯罪分子將受賄款用于投資股票、有價證券或企業(yè)股權(quán)等所獲得的收益，或者行賄人因行賄所取得的某項經(jīng)營權(quán)所獲得的利益，因受辦案人員能力有限、該部分收益計算復(fù)雜等因素影響，司法機(jī)關(guān)在辦案過程中往往在對其認(rèn)定上隨意性大，或者有的干脆為了省事對此部分不予以認(rèn)定追繳，致使追贓工作不能徹底完成，一定程度上放任了職務(wù)犯罪行為。 （三）追贓程序存在 的問題 1. 被追訴人在案情況下的追贓程序 （ 1）偵查終結(jié)后對涉案財物的處理存在的問題。檢察機(jī)關(guān)缺失對涉案財物的實(shí)體處理權(quán)。根據(jù)我國刑事訴訟法第一百六十六條、第一百七十三條、第二百三十四條、第二百八十條的規(guī)定可以看出，人民檢察院偵查終結(jié)案件，無論是起訴案件，還是不起訴案件，或是犯罪嫌疑人被告人逃匿、死亡案件，對涉案財物的處理，人民檢察院均沒有實(shí)體的處分權(quán)，不起訴案件只能是向主管機(jī)關(guān)提出檢察建議，起訴案件只能根據(jù)法院的判決作出相應(yīng)處理，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、 ① 張巧紅 、 蔡國水 ：《 論法院判決后繼續(xù)追贓存在的問題及建議 》，《 廈門廣播電視大學(xué)學(xué)報 》 2021 年第 3期。 ② 王曉燕：《犯罪收益追繳范圍探析》，《 鹽城工學(xué)院學(xué)報 》 2021 年第 2 期。 ③ 徐娟：《刑事追繳研究》， 2021 年西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文。 職務(wù)犯罪追贓機(jī)制研究 死亡的也只能向法院提出沒收違法所得的申請。這種關(guān)于檢察機(jī)關(guān)對涉案財物處理的立法，不利于解決司法實(shí)踐中的問題，忽略了人民檢察院在我國司法實(shí)踐中的職能地位。同為司法機(jī)關(guān)的人民法院擁有處理違法所得權(quán)力，甚至相關(guān)的行政機(jī)關(guān)如稅收、質(zhì)量監(jiān)督等機(jī)關(guān)擁有對違法所得的處理權(quán)，而人民檢察院作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，相關(guān)法律為什么不賦予其對違法所得的實(shí)體的處理權(quán)呢？這與人民檢察院的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的法律地位嚴(yán)重不符。另外，在處理職務(wù)犯罪案件的過程中，人民檢察院對涉案財物缺失實(shí)體的處理權(quán)，也不符合高效經(jīng)濟(jì)的案件處理原則。 （ 2）審判階 段追贓程序存在的問題。法院的審判階段關(guān)系到對涉案款物作出實(shí)質(zhì)性處理，認(rèn)定是否是贓款贓物的最終環(huán)節(jié)，因此也是追贓的關(guān)鍵環(huán)節(jié)所在。刑事司法實(shí)踐中，一般都在偵查階段進(jìn)行追贓，而審判階段人民法院只是根據(jù)法律對被告人所涉嫌的犯罪行為進(jìn)行定性、對已經(jīng)扣押、凍結(jié)的贓款予以處理等，而實(shí)質(zhì)意義上的追贓很少，這樣不利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。 第一，法院對涉案財物的最終處理方式不明確。我國刑事訴訟法第二百三十四條規(guī)定人民檢察院對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息在人民法院判決生效以后，除依法返還被害的以外，一律上繳國庫；該條規(guī)定 了法院對被查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物的最終處理方式：返還被害人或者上繳國庫。但是，一些特殊案件如貪污賄賂犯罪案件，被查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物除了犯罪嫌疑人、被告人的之外，可能還混合的有犯罪嫌疑人、被告人的近親屬的財產(chǎn)，在法院生效判決作出以后，需要追繳的財產(chǎn)可能小于扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)數(shù)額，這種情況下被凍結(jié)的財產(chǎn)當(dāng)然不能一律上繳國庫，而應(yīng)該將剩下的部分歸還被告人的近親屬或者經(jīng)人民法院確認(rèn)為第三人合法所有，但是被告人的近親屬和第三人又不是刑事訴訟法第二百三十四條所謂的被害人，似乎又不能返還給他們，那么在這種情況下 ，到底該如何處理，我刑事訴訟法并沒有相關(guān)的規(guī)定。 ① 第二，繼續(xù)追繳贓款的程序不完善。我國刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得應(yīng)當(dāng)追繳或退賠，被害人合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，違禁品和供犯罪所用本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。但是，我國的刑事訴訟法并沒有規(guī)定具體詳細(xì)的追繳、沒收程序，由于沒有的程序性限制，可能導(dǎo)致在追繳和沒收過程中權(quán)利濫用，侵害第 ① 鄧思清 ：《 刑事被追訴人的地位、權(quán)利與保障 》， 中國人民公安大學(xué)出版社 2021年版，第 9596 頁。 職務(wù)犯罪追贓機(jī)制研究 三人權(quán)益。另外，在貪污賄賂犯罪案件中，犯罪分子基本都是從貪污賄賂中獲取不當(dāng)利益，在法院的生效判決作出后，如果被告人已經(jīng)將從犯罪中獲取的財產(chǎn)隱匿，那么法院可能會判決繼續(xù)追繳，但是如何追繳 、由哪個機(jī)關(guān)追繳、追繳的程序，法律沒有具體的規(guī)定；如果按照財產(chǎn)刑的執(zhí)行由法院執(zhí)行，因此由法院進(jìn)行追繳，法院又缺乏偵查機(jī)關(guān)所具備的專業(yè)的偵查技術(shù)和手段，那么偵查機(jī)關(guān)在偵查階段使用專業(yè)技術(shù)手段都沒有追回的贓款贓物，法院能夠追繳成功的機(jī)率又有多大呢？因此，我國法律應(yīng)該規(guī)定繼續(xù)追繳的相應(yīng)的程序性規(guī)定或救濟(jì)手段。 2. 被追訴人不在案情況下的追贓程序 （ 1）沒收申請程序存在的問題。如前所述，新刑事訴訟法第二百八十條規(guī)定了檢察院是違法所得特別沒收程序的啟動主體，卻排除了其他任何機(jī)關(guān)和個人申請的權(quán)利。雖然新刑事訴訟法規(guī) 定了，違法所得沒收程序中的利害關(guān)系人，擁有上訴和申訴的權(quán)利。但在貪污賄賂犯罪案件中，如果經(jīng)審查后，檢察院判定啟動違法所得沒收程序證據(jù)不足，因而不進(jìn)行啟動，不提出申請。那么，利害關(guān)系人因缺乏違法所得沒收程序申請權(quán)利，就無法正常行使其申訴權(quán)和上訴權(quán)，對本屬于自己的財產(chǎn)的救濟(jì)權(quán)利更無從談起。該條規(guī)定立法上的瑕疵，直接導(dǎo)致利害關(guān)系人喪失了自我財產(chǎn)的保護(hù)權(quán)利，有失公平。 （ 2）審查審理程序存在的問題。同樣，新刑事訴訟法在對違法所得沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定上，沒有規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)。那么，違法所得沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)是否可以依 據(jù)刑事訴訟普通程序的“ 事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分 ”標(biāo)準(zhǔn)來執(zhí)行呢？筆者覺得不妥。因為，在職務(wù)犯罪案件的特別沒收程序中，因被追訴人缺席，犯罪行為無法得以完全還原，要使證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，并排除合理懷疑，這無疑與違法沒收程序設(shè)立的初衷相背離。而我國的特別沒收程序與美國的民事沒收程序，均是一種只針對犯罪違法所獲得的贓款贓物的沒收程序，兩者立法目的一致。因此，筆者認(rèn)為，我國的違法沒收程序證明標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒美國民事沒收程序的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，從而保障該程序得以順利實(shí)施，實(shí)現(xiàn)對被追訴人不在案的案件進(jìn)行追贓的最終 目的。 （ 3）執(zhí)行程序存在的問題。隨著政治、經(jīng)濟(jì)全球一體化的不斷發(fā)展，越來越多的腐敗分子想法設(shè)法將非法獲得的贓款贓物轉(zhuǎn)移到國外，以逃避法律的制裁。而我國違法所得沒收程序也正是解決這一追贓難題的一項有效措施。然而，新刑職務(wù)犯罪追贓機(jī)制研究 事訴訟法和相關(guān)司法解釋在違法所得沒收程序的裁決生效之后，到底如何執(zhí)行裁決，以及在執(zhí)行裁決中面臨的一系列問題，均沒有相關(guān)的規(guī)定。對于國際上通行的追贓資產(chǎn)返還機(jī)制，在我國卻沒有明確立法規(guī)定，這對于我們國家開展國際追贓協(xié)作非常不利。 （ 4）救濟(jì)程序存在的問題。正如前文所述，我國設(shè)立的特別沒收程序是一種 只針對通過違法犯罪行為獲得的贓款贓物的沒收程序。雖然它是由刑事事由引起的，但卻只針對“物”的程序。有權(quán)利必有救濟(jì)。我國新刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對違反所得沒收程序也規(guī)定了一系列的救濟(jì)程序。如，新刑事訴訟法第二百八十二條中規(guī)定的，被追訴人及其近親屬、利害關(guān)系人，擁有對違法所得沒收裁定的上訴權(quán)和抗訴權(quán)， 以及第二百八十三條規(guī)定的，對錯誤裁決的救濟(jì)程序