【文章內容簡介】 求乙先付貨款，乙拒絕了甲的要求。乙拒絕先付貨款的行為在法律上稱為（ ）。（ 2020年） [答疑編號 5721050205] 『正確答案』 B 『答案解析』本題考核點是后履行抗辯權。后履行抗辯權是指合同當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方（本題中的甲）未履行的，后履行一方（本題中的乙）有權拒絕其履行要求。 三、保全措施 （一）代位權 《合同法》規(guī)定，因債務人 怠于 行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。 ： （ 1）債務人對第三人享有合法債權； （ 2）債務人 怠于 行使其債權； （ 3）因債務人怠于行使權利已害及債權人的債權； （ 4）債務人的債權已到期，債務人已陷于遲延履行； （ 5）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人自身的債權是指，基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求 權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。 ，對超出部分人民法院不予支持。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。債權人向次債務人（即債務人的債務人）提起的代位權訴訟，經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行 清償義務 ，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權、債務關系即予消滅。在代位權訴訟中，債權人 勝訴的 ，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中 優(yōu)先支付。 【考題 多選題】甲對乙享有 50000元債權，已 到清償期限，但乙一直宣稱無能力清償欠款。甲調查發(fā)現(xiàn)，乙對丁享有 3個月后到期的 7000元債權，戊因賭博欠乙 8000元；另外，乙在半年前發(fā)生交通事故，因事故中的人身傷害對丙享有 10000元債權，因事故中的財產(chǎn)損失對丙享有 5000元債權。乙無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，乙對其享有的債權都怠于行使。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，甲不可以代位行使的債權有（ ）。（ 2020年） 7000元債權 8000元債權 10000債權 5000元債權 [答疑編號 5721050206] 『正確答案』 ABC 『答案解析』本題考核點是代位權。選項 A：如果債務人的債務未到履行期或履行期間未屆滿的，債權人不能行使代位權；選項 B：（在我國大陸）賭債不受法律保護；選項 C：專屬于債務人自身的債權，債權人 不得行使代位權。 （二）撤銷權 《合同法》規(guī)定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。 70%的，一般可以視為明顯 不合理的低價 ；對轉讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價 30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。 人債權的行為發(fā)生，主要指債務人以贈與、免除等無償行為處分債權，包括 放棄到期債權、無償轉讓財產(chǎn) 或以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)。 、惡意取得，均可撤銷；有償轉讓行為，以第三人的惡意取得為要件，若第三人主觀上無惡意，則不能撤銷其善意取得的行為。債務人、第三人的行為被撤銷的，其行為自始無效。 ，或者 惡意延長到期債權 的履行期，對債權人造成損害，債權人依照《合同法》有關規(guī)定提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。 名義，向被告住所地人民法院提起訴訟，請求法院撤銷債務人的處分財產(chǎn)的危害債權的行為。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起 1年內行使。 自債務人的行為發(fā)生之日起 5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。 【相關考點】可變更或可撤銷的民事行為，自行為成立時起 超過 1年 當事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護。 ，債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人承擔。 第五節(jié) 合同的擔保 一、合同擔保概論 （一）擔保的概念及方式 擔保是指依照法律規(guī)定，或由當事人雙方 經(jīng)過協(xié)商一致而約定的，為保障合同債權實現(xiàn)的法律措施。 《物權法》和《擔保法》的規(guī)定，擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金 五種方式 。其中， 保證屬于人的擔保，定金屬于金錢擔保，其余為物的擔保。 ，可以要求提供反擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證 、抵押或者質押。 （二）擔保合同的性質 擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同有效，擔保合同有效，主債權債務 合同無效，擔保合同無效 ，但法律另有規(guī)定的除外。擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。 （三）擔保合同的無效 、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保 合同無效 。 、經(jīng)理違反《公司法》的有關規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。 、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。 （四）擔保合同無效的法律責任 《擔保法 》規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。 ，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任 ；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的 二分之一 ； ，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有 過錯的 ，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的 三分之一 ； ，可 以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟； ，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外； 、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。 二、保證 （一）保證和保證人 保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履 行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。 根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 （ 1）國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的 分支機構 、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人；企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 （ 2）不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合 同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院 不予支持 。 （ 3）企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍提供保證的，保證合同 無效或超出授權 范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人 有過錯 的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任，債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任； 企業(yè)法人的分支機構經(jīng)法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任； 企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經(jīng)營管理的 財產(chǎn)承擔 ； 企 業(yè)法人的分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。 （ 4）企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人 自行承擔 ；債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，由債權人和保證人根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。 （二）保證合同和保證方式 保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，保證的內容應當由保證人與債權人在以書面形式訂立的保證合同中加以確定。 （ 1）保證人與債權人 可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在 最高債權額限度 內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。 （ 2）在以下兩種情況下，保證合同也成立：第三人單方以書面形式向債權人出具 擔保書 ，債權人接受且未提出異議的；主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份 簽字或者蓋章 的。 （ 3）保證合同應當包括以下內容：被保證的主債權（即主合同債權，下同）種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期間；以及雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全 具備上述規(guī)定內容的，可以補正。 一般保證 當事人在保證合同中約定，在債務人 不能 履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為 一般保證 。 一般保證的保證人享有先訴抗辯權 。所謂先訴抗辯權，是指在主合同 糾紛未經(jīng)審判或者仲裁 ，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍 不能履行債務前 ，對債權人可拒絕承擔保證責任。 有下列情形之一的，保證人 不得行使先訴抗辯權 ： ① 債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生 重大困難 的，如債務人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行； ② 人民法院受理債務人 破產(chǎn)案件 ，中止執(zhí)行程序的； ③ 保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。 連帶責任保證（保證人和債務人 “ 連帶 ” ） 當事人在保證合同中約定 保證人與債務人 對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。 連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 連帶共同保證（保證人之間“ 連帶 ” ） 同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的 保證份額 ，承擔保證責任。各保證人與債權人 沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。 連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。 已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向 債務人追償 ，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的 份額 。向債務人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內部約定的比例分擔。 沒有約定的，平均分擔。 【考題 多選題】陳某向李某借款 10萬元，并簽訂了借款合同。張某向李某單方面提交了簽名的保證書， 其中僅載明 “ 若陳某不清償?shù)狡诮杩畋鞠ⅲ瑥埬硨⒋鸀槁男?” 。借款到期后，陳某未清償借款本息，經(jīng)查，張某并不具有代償能力，根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，下列關于保證合同效力及張某承擔保證責任的表述中，不正確的有（ ）。（ 2020年） [答疑編號 5721050301] 『正確答案』 ABC 『答案解析』本題考核點是保證。（ 1）不具有完全代償能力的法人、其他組織 或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。選項 A不正確；（ 2）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證 合同成立。選項 B不正確；（ 3）當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。選項 C不正確。 （三）保證責任 保證人在約定的保證擔保范圍內 承擔保證責任 。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。 （ 1）保證期間，債權人依法將主債權 轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓 ，保證人 在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的， 保證人不再承擔保證責任。 （ 2）保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)同意轉讓的債務部分，不再承擔保證責任。 （ 3）保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。 （ 4）債權人與債務人 對主合同履行期限做了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。 （ 5）債權人與債務人協(xié)議變更主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。 （ 6）主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。 【例題 單選題】甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為 100萬元人民幣，借款期限為 1年，由丙企業(yè)作為借款保證人。合同簽訂