【文章內(nèi)容簡介】 的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
　　第三種觀點認為，分公司在執(zhí)行總公司制定的規(guī)章制度時是否需要另行履行《勞動合同法》第四條規(guī)定的程序，應當考慮總公司規(guī)章制度的制定、修改所履行的法定程序是否有分公司職工的參與或者征求聽取了分公司職工的意見，以此作為判斷分公司是否應當直接執(zhí)行總公司的規(guī)章制度的標準。
　　我們傾向于第二種觀點。
　　1《勞動合同法》實施前用人單位已經(jīng)制定的規(guī)章制度是否具有法律效力?
　　第一種觀點認為，《勞動合同法》實施前用人單位已經(jīng)制定的直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項，在《勞動合同法》實施后應該按照第四條第二款規(guī)定的民主程序進行修改，未經(jīng)上述民主程序的原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。
　　第二種觀點認為，用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。
　　我們傾向于第二種觀點。
　　1用人單位能否根據(jù)《勞動合同法》第四條的規(guī)定，在勞動規(guī)章制度中規(guī)定原《企業(yè)職工獎懲條例》第十二條所列的包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除等在內(nèi)的行政處分?能否規(guī)定勞動者違反某些勞動紀律時可以單方解除勞動合同、調(diào)整工作崗位、降薪、降職等處罰方式?
　　根據(jù)2019年1月15日公布的《國務院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的規(guī)定》(國務院令第516號)，《企業(yè)職工獎懲條例》(以下簡稱《條例》)已經(jīng)廢止。故用人單位不能再根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》對勞動者進行處罰?！稐l例》第十二條和十八條的規(guī)定，對職工的行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除、罰款、除名?！稐l例》廢止后，用人單位能否將這些處罰方式轉(zhuǎn)化為本單位的規(guī)章制度繼續(xù)適用?或者說哪些能用哪些不能用?對于這個問題目前沒有很清晰的意見。
　　第一種觀點認為，在這個問題上要兼顧用人單位享有用工管理權(quán)和保障勞動者的合法權(quán)益，要確保二者的平衡。要保障勞動者合法權(quán)益的話，就必須保障其權(quán)利有救濟途徑?；谶@樣的思路，由于目前一般勞動懲戒未納入勞動爭議的受理范圍，故能夠在規(guī)章制度中采用的處罰方式主要應該是“變更工作崗位、降薪、解除勞動合同”。警告、記過、記大過、降級、留用察看具有明顯的行政色彩，且勞動者對這些處罰方式無法通過仲裁或訴訟予以救濟，故不得采用。
　　第二種觀點認為，用人單位可以將這些處罰方式依照法律規(guī)定的程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)換為用人單位的規(guī)章制度，并依此對勞動者進行管理。只要單位不再以《企業(yè)職工獎懲條例》作為處罰的依據(jù)，即認可這種管理的效力。但是，對公民財產(chǎn)權(quán)、人身自由予以限制或剝奪，只能由享有行政處罰權(quán)的機關(guān)或者司法機關(guān)依照法律的規(guī)定予以限制或剝奪，因此，用人單位不能采用罰款的處罰方式?？郯l(fā)工資與罰款性質(zhì)并無二異，原則上不可采。
　　我們傾向于第二種觀點。
　　三、勞動合同的訂立
　　1用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，但未實際用工的，雙方之間的勞動關(guān)系如何界定?
　　《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應當建立職工名冊備查。根據(jù)該規(guī)定，對于書面勞動合同簽訂在前，實際用工在后的，勞動關(guān)系自實際提供勞動之日起建立。未實際用工之前雙方不存在勞動關(guān)系。勞動關(guān)系建立日期之前的書面勞動合同具有普通合同效力，如果合同一方違約，可以按照合同法規(guī)定追究其違約責任。需要注意的是實際用工并不等于實際提供勞動，如勞動者到用人單位報到后，用人單位安排勞動者進行崗前培訓，崗前培訓也屬于實際用工。
　　1用人單位有證據(jù)證明未簽訂勞動合同的原因在于勞動者，用人單位無過錯的，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，法院是否支持?
　　第一種觀點認為，自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關(guān)系的，須支付經(jīng)濟補償金。
　　第二種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第五條規(guī)定：“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！卑创艘?guī)定，只要用人單位未書面通知勞動者終止勞動合同，用人單位就存在過錯，就應支付雙倍工資。
　　我們傾向于第二種觀點。一是若采用第一種觀點，可能導致用人單位利用其優(yōu)勢地位在用工之前強迫勞動者寫其不要求簽訂書面合同的證明，使書面勞動合同強制制度落空。二是《勞動合同法實施條例》第五條表明，若勞動者不與用人單位簽訂合同，用人單位應當終止勞動合同。該條是對《勞動合同法》第十條的補充，表明立法者對于簽訂書面勞動合同持從嚴的態(tài)度。
　　1他人代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持?
　　未經(jīng)勞動者同意代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者以用人單位未與其簽訂勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，應予支持。但用人單位有充分證據(jù)證明代簽勞動合同經(jīng)勞動者本人同意、勞動者知道或者應當知道勞動合同由他人代簽且不損害勞動者合法權(quán)益的情況下而未作反對的除外。
　　1不具備《勞動合同法》第十七條所規(guī)定的勞動合同必備條款時，勞動合同的效力如何?
　　第一種觀點認為，“必備條款”，顧名思義，就是勞動合同必須具備的條款。欠缺了這些條款中的一項，即應認定該勞動合同為無效。勞動者得以此為由主張勞動關(guān)系存續(xù)期間的雙倍工資。
　　第二種觀點認為，欠缺勞動合同的必備條款并不必然導致勞動合同無效，理由如下：(一)從《勞動合同法》本身的體系看，缺乏必備條款并不必然導致無效。法律的解釋不僅要看法條文義本身，也要看法律的內(nèi)在體系，應結(jié)合該法條在該部法律中的地位對其含義進行理解。例如，《勞動合同法》第十七條規(guī)定了勞動報酬為勞動合同的必備條款，但同時第十一條規(guī)定“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行。沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬?！笨梢娗啡眲趧訄蟪陾l款并不導致勞動合同無效，而是可以通過其它方式補正。參照此條規(guī)定，《勞動合同法》的立法本意并不認為缺少第十七條規(guī)定的部分必備條款即導致合同無效。(二)結(jié)合《勞動合同法》第八十一條的規(guī)定，《勞動合同法》第十七條第一款的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，當違反該條款時，主要是按照《勞動合同法》第八十一條的規(guī)定承擔行政責任。若因此給勞動者造成損害的，還可以承擔民事責任。(三)認定合同無效不利于對勞動者權(quán)益的保護。實踐中關(guān)于勞動合同效力發(fā)生爭議時，往往勞動關(guān)系已經(jīng)存續(xù)了一段時間，如果僅僅因為勞動合同欠缺了某項必備條款即認定其無效，不利于勞動合同存續(xù)期間雙方權(quán)利義務的確定。因為一般情況下勞動合同并非欠缺所有的必備條款，而是欠缺某一項或者幾項，如欠缺勞動報酬和社會保險條款，但其他必備條款均約定明確。一旦認定勞動合同無效，也會違背了勞動合同雙方的真實意愿。(四)勞動者并不能因勞動合同被認定無效而得到雙倍工資。用人單位向勞動者支付雙倍工資的依據(jù)是《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！备鶕?jù)此條規(guī)定，第一，即使勞動合同因欠缺必備條款而被認定為無效，也并不能認定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同。第二，此條的立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，不可濫用，僅因雙方簽訂的合同欠缺了某項條款即讓用人單位承擔雙倍工資的懲罰，也不符合《勞動合同法》的立法本意。
　　既然欠缺必備條款并不必然導致勞動合同無效，那么當勞動合同出現(xiàn)欠缺必備條款的時候應如何處理呢?我們認為，應具體問題具體分析。
　　(1)欠缺第十七條第(一)、(二)項必備條款。應該區(qū)分兩種不同情況對待：第一，如果勞動合同對該二項內(nèi)容的欠缺，致使無法確定勞動合同當事人的任何一方，則該合同缺少起碼的成立要件，應認定該合同尚未成立，自然也就無法發(fā)生法律效力。第二，如果只是欠缺其中的部分，比如缺少勞動者的住址，而該部分缺少不影響對雙方當事人身份的確定，則不影響該勞動合同的效力。
　　(2)欠缺勞動合同期限。第一種觀點認為，應認定為雙方簽訂了無固定期限勞動合同。理由如下：首先，《勞動合同法》第十四條明確規(guī)定“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同?！眲趧雍贤鄙俳K止日期，符合《勞動合同法》中無固定期限勞動合同的定義。其次，實踐中勞動合同的文本通常由用人單位提供，用人單位應當對勞動合同的周密負注意義務。當勞動合同終止時間欠缺時，應按照有利于勞動者一方的原則進行解釋。第二種觀點認為，《勞動合同法》第十四條規(guī)定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。即雙方明確約定沒有終止時間，此與雙方在勞動合同中對勞動合同的期限未進行約定完全不同。在雙方?jīng)]有約定的情形下，應當首先由雙方當事人進行協(xié)商，若雙方協(xié)商不成，應當按照《勞動合同法》第八十一條的規(guī)定處理