【文章內(nèi)容簡介】 邏輯是，因?yàn)榉ㄖ蔚膶?shí)現(xiàn)需要很多的經(jīng)濟(jì)成本，而窮國付不起這個(gè)成本，所以窮國無法治。這樣似乎將法治看作是一個(gè)純粹的高檔消費(fèi)品，只有支付相當(dāng)高的對(duì)價(jià)后才能得到它，享受它。但是問題在于，這種三段式的論證中忽視了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中同樣重要的另一個(gè)概念——“法律的經(jīng)濟(jì)效益”[26]。成本的概念在法治實(shí)現(xiàn)的過程之中的確非常重要，因?yàn)榉审w系的建立、運(yùn)作，立法、司法、執(zhí)法、守法各個(gè)法治環(huán)節(jié)中都必須消耗一定量的資源，但是同時(shí)，資源的消耗同時(shí)也伴隨著法律產(chǎn)品的產(chǎn)出，法治并不是一臺(tái)只知吞銀子的“老虎機(jī)”（就連“老虎機(jī)”時(shí)不時(shí)的還誘惑性吐幾個(gè)硬幣呢），它同樣有經(jīng)濟(jì)效益的產(chǎn)生。法治的經(jīng)濟(jì)效益中最重要的是法治可以通過節(jié)約交易費(fèi)用從而節(jié)省經(jīng)濟(jì)增長總體的社會(huì)成本，從而增加社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的績效。
　　交易費(fèi)用由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯教授最初為解決“企業(yè)為什么存在？”這樣一個(gè)問題而提出，繼而在發(fā)展過程中不斷的擴(kuò)大成為新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點(diǎn)。其指的是完成交易所需的各種資源的消耗，包括獲取、分析交易信息的成本，交易過程消耗的時(shí)間成本以及防止交易各方欺騙行為的成本等等。制度的主要功用之一就在于節(jié)省完成交易所需要的這些費(fèi)用。由于法治實(shí)際上就是一整套理想的制度體系，因此，法治可以通過節(jié)省交易費(fèi)用來提高整體社會(huì)效益。比如專利保護(hù)制度的產(chǎn)生很能說明這一點(diǎn)。最初在沒有專利保護(hù)制度時(shí)任何最新的科研開發(fā)都面臨著“搭便車”的危險(xiǎn)，也就是說在研發(fā)者在投入大量成本開發(fā)新產(chǎn)品并投入市場后，其他競爭者就有可能取得新產(chǎn)品的技術(shù)而不需要支付大量的研發(fā)成本，使新產(chǎn)品的開發(fā)變成吃力不討好，從而挫傷研發(fā)者的積極性，甚至于避免投入資金開發(fā)新產(chǎn)品。嚴(yán)格的專利保護(hù)制度通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定，通過使研發(fā)者以外的技術(shù)使用主體支付相應(yīng)費(fèi)用的方式，大大降低了研發(fā)者的成本和風(fēng)險(xiǎn)，提高了進(jìn)行科研開發(fā)投入的興趣，促進(jìn)科技的不斷進(jìn)步，進(jìn)而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此外，實(shí)際上人類社會(huì)發(fā)展早期法律之所以能代替習(xí)慣和習(xí)慣法的主要原因也就在于它能夠有效的節(jié)約社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的交易費(fèi)用[27]。
　　法治的經(jīng)濟(jì)效益一般是非顯形的，它不象資金投入那樣可以提高直觀的勞動(dòng)生產(chǎn)率，而是如同科學(xué)技術(shù)一樣滲透到生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的各個(gè)方面，通過合理安排資源管理和利用的方式，明確市場主體在經(jīng)濟(jì)交往過程中的權(quán)利與義務(wù)，使之能最大化的利用經(jīng)濟(jì)資源，節(jié)約交易費(fèi)用，最終提高整體勞動(dòng)生產(chǎn)率[28]。法治的這一功效是很難量化的，它不象法治的成本（比如法律制定的費(fèi)用，執(zhí)法的費(fèi)用，進(jìn)行訴訟的費(fèi)用等）一樣比較的直觀，也因此常常被人忽視。實(shí)際上法治的效益還不僅僅止于此，如果將引入康芒斯寬泛的“交易”概念[29]，將政治行為也納入到交易的范疇，那么法治還可以產(chǎn)生巨大的政治效益。比如季衛(wèi)東曾敏銳的指出，法治可以提供民主政治的前提條件——“相互信賴”，所謂的相互信賴就是指“即使把政權(quán)轉(zhuǎn)交給反對(duì)黨，也不必?fù)?dān)心僅僅因?yàn)檎我娊夂驼叩牟煌粴㈩^或送進(jìn)監(jiān)牢，即雙方都能做到嚴(yán)格遵守游戲規(guī)則”。同時(shí)法治還可以提供作為民主政治的組織技術(shù)的程序規(guī)則。這些程序規(guī)則是指“按照一定的程序和論證要件討論和審議國家大事的機(jī)會(huì)以及可供不斷利用的各種制度，它們都與法治有密切的聯(lián)系，正是在上述意義上，可以認(rèn)為沒有法治就不會(huì)有安定的民主，考慮中國的政治改革，應(yīng)該讓法治秩序的建構(gòu)先行一步?！盵30]
　　以法治實(shí)現(xiàn)的所需要的成本來否定法治本身正好比因?yàn)楹粑枰捏w能而停止呼吸一樣令人無法接受。建設(shè)法治必然要付出一定的成本，而這些成本的投入所產(chǎn)生的良好秩序是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潤滑劑和矯正器。
　?。ǘ╆P(guān)于“愚昧無法治”
　　郝文認(rèn)為現(xiàn)代法治需要有較高的文化水平的支持，偏激一點(diǎn)說，“愚昧無法治”，但是我國領(lǐng)導(dǎo)層人口的文化素質(zhì)、執(zhí)行層人口的文化素質(zhì)、就業(yè)層人口文化程度都普遍較低，專業(yè)技術(shù)人員的隊(duì)伍整體素質(zhì)與發(fā)達(dá)國家存在較大差距并且地區(qū)間勞動(dòng)者文化素質(zhì)差別也較大，所以中國法治必然是漸進(jìn)的。
　　如同“窮國無法治”的提法一樣，“愚昧無法治”的提法也存在被誤解以至利用的危險(xiǎn)。法治在此被視為與文化素質(zhì)水平有著前后相承的時(shí)間序列關(guān)系，文化素質(zhì)水平的提高被認(rèn)為是外生于法治的異物并且是先于法治的，于是借口文化素質(zhì)水平的先行來否定法治或者借口文化素質(zhì)水平的落后來拖延法治進(jìn)程就會(huì)成為邏輯與實(shí)踐的高概率發(fā)展方向，法治有可能在文化素質(zhì)的祭壇上犧牲自己的存在。并且，對(duì)于為什么愚昧無法治這一重要問題論證在郝文中也缺位了，雖然類似的論據(jù)是在文中提到的鄧小平同志的一句話，即：“……法制觀念與人們的文化素質(zhì)有關(guān)?，F(xiàn)在這么多年青人犯罪，無法無天，沒有顧忌，一個(gè)原因是文化素質(zhì)太低，所以，加強(qiáng)法制重要的是要進(jìn)行教育，根本問題是教育人?！钡@句話的中心意思是指出了文化素質(zhì)與法制觀念之間密切的關(guān)系，文化素質(zhì)低會(huì)導(dǎo)致犯罪率的升高。可犯罪率的升高并不代表法治的消亡，只能說明法治程度的降低，因?yàn)榉ㄖ尾⒉粌H僅局限在犯罪率這樣一個(gè)單一的標(biāo)準(zhǔn)上。
　　愚昧并不意味著無法治，作為一種理想秩序的法治的因子自從法律產(chǎn)生之后實(shí)際上是無所不在的，法治秩序的部分因素則在任何社會(huì)都或多或少的存在，只是在近代以來逐漸成為主流而已。無論販夫走卒，還是博者雅士在文化程度上有何差距，他們對(duì)秩序都有著同樣的渴求，而法治作為一種理想的秩序則越來越為歷史證明是契合這種渴求的，它通過法律的形式品格給人們以穩(wěn)定的預(yù)期，使人們不至于在這個(gè)紛繁的世界中迷失自己的方向；通過有效的糾紛解決機(jī)制恢復(fù)被破壞的秩序，給人們以繼續(xù)向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度體系，它主要是通過制度規(guī)范的設(shè)定來引導(dǎo)人們的行為，文化素質(zhì)的高低并不是影響法治秩序的決定性因素，相反，法治秩序可以通過合理設(shè)置制度結(jié)構(gòu)來引導(dǎo)幫助人們文化素質(zhì)的提高。正如郝文所言，教育文化素質(zhì)的差距的確在一定程度上制約法治的進(jìn)度，但是承認(rèn)這一點(diǎn)這并不代表就要承認(rèn)它是法治的決定性因素。提高社會(huì)整體教育文化素質(zhì)也就包含了法治觀念的培養(yǎng)，法治秩序的建立反過來更能促進(jìn)教育文化素質(zhì)的提高。當(dāng)然，由于文化素質(zhì)的整體提高無法使用填鴨式的手法來迅速達(dá)成，必須循序漸進(jìn)，因此在這個(gè)意義上法治的進(jìn)程也是漸進(jìn)的，不能心急。
　　（三）關(guān)于亂世無法治
　　郝文認(rèn)為“法律只能調(diào)整穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，而對(duì)變化不定的社會(huì)關(guān)系，法律往往是無能為力的。”“極而言之，亂世無法治（無正常的、以保障人權(quán)為核心的法治），變世中的法治作用也是大打折扣，因?yàn)樯鐣?huì)變革時(shí)期的社會(huì)關(guān)系往往是不穩(wěn)定的?！蓖瑫r(shí)郝文還提到了“良性違憲”的問題，認(rèn)為由于成文法的保守性與社會(huì)變革的發(fā)展性的矛盾、僵硬性和社會(huì)變革靈活性的矛盾和控制性和社會(huì)變革越軌性的矛盾，因此“良性違憲”以及“良性違法”都是不可避免的。
　　但是，在我們看來，法律的主要目的之一是恢復(fù)被打亂的社會(huì)關(guān)系，如果社會(huì)關(guān)系是穩(wěn)定的并且是非變化的，那么還需要法律干什么呢？亂世更需要法治，亂世也可以存在法治的部分因子，我們的任務(wù)就在于讓亂世中的法治因子不斷增加，逐步積累，達(dá)成一個(gè)又一個(gè)的相對(duì)法治，變亂世為盛世。
　　有關(guān)“