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民法總則中意思自治的限制(留存版)

2025-08-12 20:49上一頁面

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【正文】 奏需要法律制度,即具有強(qiáng)大拘束力保障的制度,具有可確定和可預(yù)見作用”,而這種法律制度的作用是根據(jù)合理規(guī)則發(fā)揮出來的,這種合理規(guī)則就包括了合理地意思自由的發(fā)揮,而不能絕對(duì)。契約自由思想的形成是伴隨著羅馬萬民法的發(fā)展而發(fā)展的。實(shí)際上,日本學(xué)者山本敬三已經(jīng)在他的著作中寫道:“私的自治的原則是指個(gè)人可以通過自己的意思自由地形成法律關(guān)系的原則;意思自治的原則其中特別強(qiáng)調(diào)‘通過意思’的側(cè)面的情形”。更進(jìn)一步的是,法國學(xué)者卡爾波尼埃對(duì)意思自治原則作了充分的闡述。其實(shí),黑格爾早就注意到意思自治與其他自由的不同,在強(qiáng)烈反對(duì)康德的哲學(xué)和其政治自由主義的同時(shí),黑格爾把自由限定在人的、所有權(quán)的和工商業(yè)的個(gè)人自由,并認(rèn)為政治自由不屬于此。因?yàn)槿藗儫o法從根本上救治那種舍遠(yuǎn)圖近的偏狹心理。在意思表示制度中,意思自治的限制更多的是表現(xiàn)為追求意思的真實(shí)上面,并且設(shè)置了撤銷和無效制度進(jìn)行保護(hù)?! 〗Y(jié)語  自由與限制似乎永遠(yuǎn)都成為矛盾,正如意思自治和其受到的限制一樣,法律的目的應(yīng)該是保護(hù)和促進(jìn)自由,而在這個(gè)保護(hù)和促進(jìn)的過程中,卻免不了給予限制?! 11] [德]羅爾夫  [21] 禁治產(chǎn)的概念是指禁止自己治理其財(cái)產(chǎn),這主要因?yàn)榫裾系K的緣故,法院因一定人之聲請(qǐng)得以宣告的結(jié)果?! 18] 鄭玉波:《民法總則》,中國政法大學(xué)出版社20XX年版,第96頁。萊因斯坦 英譯,張乃根 譯   [日]山本敬三:《民法講義I》,北京大學(xué)出版社20XX年版,第74頁,解亙 譯。特別是在法律的本位有權(quán)利走向社會(huì)的現(xiàn)在,公共利益、公共秩序已經(jīng)受到了足夠的重視,個(gè)人行使權(quán)利,不能罔故他人和團(tuán)體的利益。在第二種和第三種情形中,法律設(shè)立了監(jiān)護(hù)制度對(duì)無行為能力和限制行為能力人的有關(guān)利益進(jìn)行保護(hù)。用斯通(stone)大法官的話來解釋為:“人并不是孤立地活著,也不是僅為自己而活著。就行為自由而言,在一般情況下,它也表現(xiàn)為多種形式。簡言之,在諾成契約中,締約的一切形式都被省略了,當(dāng)事人間的合意成為契約成立的唯一的、決定性的因素,契約的效力取決于當(dāng)事人的合意。這些努力,目的在于揭示意思自治原則在民法總則中受到限制的必然性和必要性?!爸Z成”或兩造的相互同意是“協(xié)議”中最后的和最主要的要素。有“所謂自由,就是不受他人的強(qiáng)制。[13]然而,我們?cè)诳吹狡鋵?duì)意思自治的精辟的論述的同時(shí),我們也不能忽視,梅迪庫斯在肯定意思自治的同時(shí),也給意思自治劃分了一個(gè)“合理的范圍”的限制,“看不見的手”的運(yùn)轉(zhuǎn)也受到很多因素的制約。行為能力指的是“法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力,即為本人代理或被代理人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力”[19].從行為能力上對(duì)意思自治進(jìn)行規(guī)制的考慮是“行為能力在一定程度上與事實(shí)上的認(rèn)識(shí)能力和控制自己行為的能力相”[20],在無法直接對(duì)內(nèi)心規(guī)制的條件下,從外部進(jìn)行限制,大大增加了操作的可行性。被杰爾蘇定義為“善良和公正的技藝”的法律[24],絕對(duì)不能忽視對(duì)于權(quán)利的行使的注意。   [德]馬克斯  [16] [美]Lan :《新社會(huì)契約論》,中國政法大學(xué)出版社20XX年1月修訂版,第86頁,雷喜寧、潘勤 譯。彭梵德 著:《羅馬法教科書》,中國政法大學(xué)出版社1992年版,第185頁,黃風(fēng) 。梅迪庫斯:《德國民法總論》,法律出版社20XX年版,第146頁,邵建東譯?! ∽⑨專骸 ?[日]山本敬三:《民法講義I》,北京大學(xué)出版社20XX年版,第74頁,解亙 譯。換言之,這一塊是意思自治的禁區(qū)。這一切的說法,只能要求從外部規(guī)范上給個(gè)人意思進(jìn)行一定的規(guī)制。梅迪庫斯對(duì)于意思自治的闡述更為直接,他在比較公法與私法的決策自由時(shí),明確指出:“私法上的決策自
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