民法總則中意思自治的限制(存儲(chǔ)版)
【正文】 態(tài)，如我國(guó)民法通則第113條的相關(guān)規(guī)定為滿了 10周歲的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人為限制行為能力人。換言之，這一塊是意思自治的禁區(qū)。正如我前文所論述的那樣，正義的實(shí)現(xiàn)要求對(duì)絕對(duì)的自由給予一定程度的限制，權(quán)利的行使也必然要帶上限制的色彩?！ ∽⑨專骸 ?[日]山本敬三：《民法講義I》，北京大學(xué)出版社20XX年版，第74頁(yè)，解亙 譯。希爾斯，馬克斯梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社20XX年版，第146頁(yè)，邵建東譯。梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社20XX年版，第25頁(yè)，邵建東譯。彭梵德 著：《羅馬法教科書》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第185頁(yè)，黃風(fēng) ?！ 22] 這樣的條件包括：一為這種錯(cuò)誤不是由于表意人的過失所引致；二是這種錯(cuò)誤在交易上認(rèn)為是重要的；三乃必須沒有逾越除斥期間?！ 16] [美]Lan ：《新社會(huì)契約論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社20XX年1月修訂版，第86頁(yè)，雷喜寧、潘勤 譯。克尼佩爾：《 法律與歷史——論德國(guó)民法典的形成與變遷》，法律出版社20XX年版，第64頁(yè)， 朱巖譯?！ ?[德]馬克斯其實(shí)，縱觀整個(gè)意思自治原則的發(fā)展史，從絕對(duì)走向相對(duì)的過程其實(shí)也是人類文明和發(fā)展的過程，是人類理性從沖動(dòng)走向成熟的過程。被杰爾蘇定義為“善良和公正的技藝”的法律[24]，絕對(duì)不能忽視對(duì)于權(quán)利的行使的注意。如在真意保留的情形中，原則上是認(rèn)定意思表示有效，但是，相對(duì)人明知為非真意時(shí)無效；作虛偽表示時(shí)，原則上是無效的，但是不能對(duì)抗善意第三人；意思表示錯(cuò)誤或者為誤傳時(shí)，賦予表意人以撤銷權(quán)，可以在一定條件下[22]撤銷所為之法律行為，但是，表意人應(yīng)該對(duì)因這種錯(cuò)誤造成的相對(duì)人的損失負(fù)賠償責(zé)任；對(duì)于詐欺和脅迫，法律都以原則上給予表意人撤銷權(quán)的方式來保證意思的真實(shí)。行為能力指的是“法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人代理或被代理人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力”[19].從行為能力上對(duì)意思自治進(jìn)行規(guī)制的考慮是“行為能力在一定程度上與事實(shí)上的認(rèn)識(shí)能力和控制自己行為的能力相”[20]，在無法直接對(duì)內(nèi)心規(guī)制的條件下，從外部進(jìn)行限制，大大增加了操作的可行性。他們雖然知道自然法則對(duì)社會(huì)及個(gè)人利益的重要性，卻免不了貪圖近在眼前的利益。[13]然而，我們?cè)诳吹狡鋵?duì)意思自治的精辟的論述的同時(shí)，我們也不能忽視，梅迪庫(kù)斯在肯定意思自治的同時(shí)，也給意思自治劃分了一個(gè)“合理的范圍”的限制，“看不見的手”的運(yùn)轉(zhuǎn)也受到很多因素的制約。因此， “世界上存在私人自治和政治自由的區(qū)別，該自由的區(qū)分在今天符合廣泛的國(guó)家理論和實(shí)踐，從阿根廷到扎伊爾，這從一開始就不是一個(gè)德國(guó)的現(xiàn)象。有“所謂自由，就是不受他人的強(qiáng)制。他指出，意思自治是一種法哲學(xué)的理論，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)?！爸Z成”或兩造的相互同意是“協(xié)議”中最后的和最主要的要素。 從這種論斷中，我們找不到兩者的實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，而只是找到側(cè)重點(diǎn)的不一樣，因此我們?cè)趽Q個(gè)維度的意義上來說，私法自治也就是意思自治。這些努力，目的在于揭示意思自治原則在民法總則中受到限制的必然性和必要性?！ ∫弧⒁馑甲灾蔚难馗铩驹跉v史分析的維度 意思自治的形成可以從古羅馬法中的契約自由原則中窺其一二。簡(jiǎn)言之，在諾成契約中，締約的一切形式都被省略了，當(dāng)事人間的合意成為契約成立的唯一的、決定性的因素，契約的效力取決于當(dāng)事人的合意。雖然有明確的理論基礎(chǔ)，但德國(guó)民法本身并未像《法國(guó)民法典》那樣明文規(guī)定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，依法律行為創(chuàng)立債之關(guān)系，及債之關(guān)系內(nèi)
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