民法總則中意思自治的限制-全文預(yù)覽
【正文】 （一）權(quán)利主體部分對(duì)意思自治之相關(guān)限制 之所以先就權(quán)利主體一章進(jìn)行論述，是為了配合民法總則的體例，因?yàn)槊穹ㄒ?guī)制的對(duì)象為法律關(guān)系的下屬概念——民事法律關(guān)系，而法律關(guān)系“畢竟以‘人’為中心”，“故民法總則于首章‘法例’之后，即緊接規(guī)定‘人’之問(wèn)題，蓋明示權(quán)利之歸屬，所以務(wù)本也”[18].民法總則首先對(duì)意思能力作出了始期和終期的總體限制，各民法典無(wú)不以權(quán)利能力的形式規(guī)定意思能力始于出生而終于死亡。這一切的說(shuō)法，只能要求從外部規(guī)范上給個(gè)人意思進(jìn)行一定的規(guī)制?！盵15] 本然，有一個(gè)純粹可以信任的市民社會(huì)，自由主義在意思領(lǐng)域可以得到充分的發(fā)揮和自由度，但是，事實(shí)遠(yuǎn)非如此，休謨?cè)?jīng)指出，社會(huì)能在自然法的基礎(chǔ)上得到穩(wěn)定和發(fā)展，而自然法雖能維持任何社會(huì)，卻不能保證在廣大的文明社會(huì)中，這些法則得以自動(dòng)遵守?！ ∮兄粡埰章逋杆顾频哪樋椎恼x，無(wú)論是烏爾比安，抑或西塞羅，又或者亞里士多德及以后的諸多哲學(xué)大家，都從自己的主觀向度對(duì)其作出了界定，正義被認(rèn)為是 “人類(lèi)精神上的某種態(tài)度、一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意圖”[14].這種宣稱(chēng)，其實(shí)質(zhì)的意義就在于給自由上了一道圍籬，讓自由的觸角不能伸及他人的范圍，就像弗洛倫丁納所宣稱(chēng)的那樣，將一個(gè)人置于另一個(gè)人的統(tǒng)治之下是違反自然的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，有著名的“看不見(jiàn)之手” （invisible hand）原則。梅迪庫(kù)斯對(duì)于意思自治的闡述更為直接，他在比較公法與私法的決策自由時(shí)，明確指出：“私法上的決策自由以私法自治和所有權(quán)人的自由為兩大支柱。意思自治有其獨(dú)特的領(lǐng)域，它是私法關(guān)系的自由，是私人的自治空間。自由的內(nèi)容是極為廣泛的，它包括政治自由、文化自由、經(jīng)濟(jì)自由、家庭自由等等?！ 《?、自由與正義的探討——從價(jià)值分析角度出發(fā) 意思自治上升到法哲學(xué)層面，實(shí)際上是自由的一個(gè)側(cè)影?！睂?dāng)事人的特別約定置于與來(lái)源于公共權(quán)力的法律同等地位，亦即賦予當(dāng)事人的意志以強(qiáng)制力，這顯然是對(duì)意思自治的直接確認(rèn)。這種注重人的自由， 強(qiáng)調(diào)人的權(quán)利的思想在成為“意思自治原則”的思想先導(dǎo)的同時(shí)， 資產(chǎn)階級(jí)為了戰(zhàn)勝封建制度， 提出了自由、平等、天賦人權(quán)等口號(hào)， 號(hào)召人民起來(lái)推翻封建主義的統(tǒng)治， 這些原則在法律上的表現(xiàn)就是給人民以更多的自主權(quán)， 表現(xiàn)得最突出的就是契約方面以當(dāng)事人意思自治為主要依據(jù)判斷契約效力。合意成為諾成契約成立最主要的原因。這四種契約形式雖都有以合意為其構(gòu)成要素，但受萬(wàn)民法約束的略式契約則更注重當(dāng)事人的合意，而忽略契約的形式。當(dāng)然，澄清兩者的關(guān)系并不是本文的最終目的，本文的目的還在于闡明意思自治的沿革、其所受限制的原因和具體的表現(xiàn)。然而作為私法的精髓，人們常常用私法自治的理念來(lái)取代意思自治的稱(chēng)謂，似乎有意來(lái)模糊兩者的共同性。民法總則中意思自治的限制 [摘 要]意思自治原則走過(guò)了絕對(duì)自由到相對(duì)限制的履徑，這一過(guò)程的變化實(shí)際是自由與正義較量的結(jié)果，本文試著以歷史分析、價(jià)值分析和實(shí)證法的立場(chǎng)，來(lái)闡釋意思自治原則在民法總則中所受到的限制問(wèn)題，并從權(quán)利主體、權(quán)利變動(dòng)、權(quán)利客體和權(quán)利的行使四個(gè)方面分別給予了具體的說(shuō)明。 言 意思自治，微言大義。這樣一來(lái)，意思自治的內(nèi)涵在民法上的具體化就有了可以借鑒私法自治的依據(jù)，當(dāng)有學(xué)者把私法自治的具體表現(xiàn)界定為“契約自由、結(jié)社自由（即組織社團(tuán)之自由）、所有權(quán)自由、遺囑自由”的同時(shí)，意思自治也就有了相應(yīng)的具體的依歸。從羅馬契約制度的演進(jìn)過(guò)程看，自擺脫了原始的耐克遜形式，把契約作為債的主要發(fā)生根據(jù)之后，羅馬法的契約先后經(jīng)歷了口頭契約、文書(shū)契約、要物契約和諾成契約（Cont ractus Verbis ，Cont ractus L
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