【正文】 。這一觀點(diǎn)，也為司法界所堅(jiān)持。”　　“藝術(shù)高度”的提出，得到了一些學(xué)者的詬病。如果實(shí)用藝術(shù)品的客體，為外觀設(shè)計(jì)專利所保護(hù)，則不應(yīng)稱為實(shí)用藝術(shù)品，而是工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)?！　?3)權(quán)利取得要件不同。所以，著作權(quán)侵權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)最重要的區(qū)別就在于：著作權(quán)的“復(fù)制”與專利權(quán)的“實(shí)施”。我們可以從司法實(shí)踐對(duì)此的定義來理解，在《具有實(shí)用功能的工業(yè)品不屬于作品》一文中，作者認(rèn)為“本案訴爭(zhēng)的兵馬俑筆可采取規(guī)?；募夹g(shù)手段進(jìn)行成批量的制造，其屬于工業(yè)產(chǎn)品是不言而喻的。這樣“復(fù)制”行為已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的復(fù)制認(rèn)定，具有專利法“實(shí)施”行為的特征?！　乃痉▽?shí)踐來看，《著作權(quán)法》規(guī)定的復(fù)制，僅指從平面到平面的復(fù)制，是狹義的復(fù)制。但是如果申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，如果該專利與在先設(shè)計(jì)相同或近似，就不具有新穎性，即便是獲得外觀專利授權(quán)，也是垃圾專利。外觀設(shè)計(jì)專利自專利審批之日起獲得專利權(quán)?！　∪?、著作權(quán)保護(hù)與外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)之區(qū)別　　實(shí)用藝術(shù)品自產(chǎn)生以來，就和外觀設(shè)計(jì)專利有千絲萬縷的聯(lián)系。實(shí)用性是指該物品有無實(shí)用價(jià)值，而不是單純地僅具有觀賞、收藏價(jià)值。”但是，這樣還是不能解決問題。因此，筆者在本文中就實(shí)用藝術(shù)品特殊之處“藝術(shù)性”做一論述。筆者認(rèn)為，法院如此判決，雖可能與通過實(shí)用藝術(shù)品來評(píng)判是否構(gòu)成侵權(quán)，達(dá)到同樣的效果。”也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“著作權(quán)法并未明確規(guī)定保護(hù)實(shí)用藝術(shù)品，只有在實(shí)用藝術(shù)品達(dá)到藝術(shù)創(chuàng)作高度時(shí)，才能作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)?！　?一)實(shí)用藝術(shù)品保護(hù)的法律依據(jù)　　外國人在中國保護(hù)實(shí)用藝術(shù)品，是以實(shí)用藝術(shù)品作為單列作品主張權(quán)利?還是將實(shí)用藝術(shù)品歸于美術(shù)作品主張權(quán)利?司法實(shí)踐中，不同的當(dāng)事人有不同的做法。權(quán)司〔1998〕21號(hào))明確“根據(jù)《著作權(quán)法》和《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)，在我國國民和伯爾尼成員國國民之間有所區(qū)別，也就是在我國僅對(duì)其他伯爾尼公約成員國國民的實(shí)用藝術(shù)作品予以保護(hù)。但如在該國并不給予這類專門保護(hù)，則這些作品將作為藝術(shù)品得到保護(hù)?！薄　?992年7月1日，我國聲明加入《伯爾尼公約》。鑒于此，如果來函中所指的黑陶制品屬于中國人創(chuàng)作的實(shí)用藝術(shù)作品，則被排除在著作權(quán)法保護(hù)之外?！　∧承┊?dāng)事人是依據(jù)中國《著作權(quán)法》，以實(shí)用藝術(shù)品構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品來主張侵權(quán)，如樂高公司訴廣東小白龍玩具實(shí)業(yè)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛系列共幾十個(gè)案件?！薄　」P者認(rèn)為，美術(shù)作品的外延大于實(shí)用藝術(shù)品的外延，實(shí)用藝術(shù)品應(yīng)歸屬于我國的美術(shù)作品，這也是學(xué)界和司法界普遍的觀點(diǎn)。但是，這樣的裁判方式，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹！　〉谝?，?shí)用藝術(shù)品的實(shí)用性與藝術(shù)性是否可分離?　　實(shí)用性，是指該物品是否能在實(shí)際生活中為人們所使用，而不是單純地具有某種觀賞、收藏等價(jià)值。因?yàn)榕袛嘁患锲罚烤故撬囆g(shù)性多于實(shí)用性，還是實(shí)用性多于藝術(shù)性，還是沒有一個(gè)相對(duì)清晰的界限或標(biāo)準(zhǔn)。藝術(shù)性則要求該物品具有一定的藝術(shù)創(chuàng)作高度，這種創(chuàng)作程度至少應(yīng)使一般公眾足以將其看作藝術(shù)品。而《伯爾尼公約》也允許各國提供版權(quán)保護(hù)和外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)。　　(2)保護(hù)期限。這也正引證了之前的觀點(diǎn)“外觀設(shè)計(jì)應(yīng)看作是具有新穎性的實(shí)用藝術(shù)品”。而從平面到立體(典型案例：“八發(fā)公仔”美術(shù)作品版權(quán))、從立體到平面(典型案例：李象群與蘇西黃公司雕塑作品《堆云?堆雪》)、從立體到立體的復(fù)制，已為我國司法實(shí)踐所承認(rèn)。而這樣的復(fù)制行為，也已然為司法所認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)?！　∈裁词菍＠ㄉ系摹皩?shí)施”行為，沒有準(zhǔn)確的定義。外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)，則是實(shí)施專利的行為，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。而外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期限為10年。　　(一)實(shí)用藝術(shù)品著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利的界限與區(qū)別　　我們談到的“實(shí)用藝術(shù)品”是著作權(quán)法上概念。同樣，2010年上海二中院在英特宜家系統(tǒng)有限公司與臺(tái)州市中天塑業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛案中認(rèn)為“外國實(shí)用藝術(shù)品的權(quán)利人申請(qǐng)著作權(quán)保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查涉案實(shí)用藝術(shù)品在審美意義上是否具有美術(shù)作品應(yīng)當(dāng)具有的藝術(shù)高度，從審美意義上分析作品的藝術(shù)高度，一般從思想、表達(dá)方式是否具備獨(dú)創(chuàng)性等方面考察?？梢姡芪覈鳈?quán)法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)品是實(shí)用性與藝術(shù)性不可分離的物品。藝術(shù)性是一個(gè)仁者見仁、智者見智的概念。在這里，我們就權(quán)利人依據(jù)國際條約要求保護(hù)實(shí)用藝術(shù)品進(jìn)行闡述。例如在樂高公司訴廣東小白龍玩具實(shí)業(yè)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛系列案件中，樂高公司主張塑料玩具積木構(gòu)成中國著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品，據(jù)此認(rèn)為被告侵犯其美術(shù)作品著