【正文】 種糾紛事實(shí)清楚權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭(zhēng)議不大，無論按何種關(guān)系處理，其結(jié)果都是一樣的，而且雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系均是一方提供勞動(dòng)力，另一方支付勞動(dòng)報(bào)酬，區(qū)別二者并無實(shí)際意義，只要能解決爭(zhēng)議雙方之間的實(shí)體問題就行。 高某參加到勞動(dòng)組織當(dāng)中后，必須遵守該飯店內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則，服從李某的行政領(lǐng)導(dǎo)。而作為勞動(dòng)用工單位的私營(yíng)企業(yè)、三資企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織因生產(chǎn)資料歸私人所有，它們與勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有雇傭性質(zhì)，這時(shí)的勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系是等同的，因此，勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系在外延上既有并列的地方，也有交叉的地方。1994年7月全國人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國勞動(dòng)法》，該法將勞動(dòng)關(guān)系主體由企業(yè)擴(kuò)大到用人單位，即境內(nèi)企業(yè)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，它們均是以營(yíng)利為目的的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位。 從生產(chǎn)資料的占有狀況來看，雇傭關(guān)系中，雇工一般占有生產(chǎn)資料，而勞動(dòng)關(guān)系中，用工一方是生產(chǎn)資料的代表者或所有者，勞動(dòng)者本身不占有生產(chǎn)資料。 雇傭，是指當(dāng)事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方服勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的契約[1]。勞動(dòng)者是用人單位的內(nèi)部成員，應(yīng)當(dāng)遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)與安排。 在《工傷保險(xiǎn)條例》頒布前，司法機(jī)關(guān)一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區(qū)分是勞動(dòng)關(guān)系還是雇傭關(guān)系。 ①家庭幫工。主要是在建筑工程中，承包人（自然人）與總承包人、分包人簽訂勞務(wù)分包合同后，由該承包人招聘雇工從事該勞務(wù)作業(yè)，城市中建筑工地上的農(nóng)民工就大多屬于這種情況。勞務(wù)派遣協(xié)議涉及到三方關(guān)系，即派遣單位與被派遣勞動(dòng)者、派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位與被派遣勞動(dòng)者等三個(gè)關(guān)系，該形式后面詳細(xì)介紹。 （1）人格上從屬性其次，二者所屬法律部門不同。第三，體現(xiàn)的意志不同。雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系雖同是屬于提供勞務(wù)的民事法律關(guān)系，但兩者所產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則及責(zé)任承擔(dān)等卻完全不同，二者主要區(qū)別如下： 　　①歸責(zé)原則不同。④是單純性提供勞務(wù)還是一次性提供工作成果。(2) 承攬關(guān)系中承攬人必須按約定或法定的標(biāo)準(zhǔn)提供勞動(dòng)成果，如果成果不符合標(biāo)準(zhǔn)不管其是否有故意或過失，定作人一概不支付費(fèi)用，費(fèi)用一般按約定或法定的數(shù)量，質(zhì)量，功能，用途等支付。我們認(rèn)為，從理論上說，勞動(dòng)關(guān)系的具體特征可概括為以下幾方面：第一，勞動(dòng)關(guān)系是一種勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料的結(jié)合關(guān)系。三、承攬法律關(guān)系含義和特征第一、承攬關(guān)系的含義、承攬關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并給付報(bào)酬而在雙方當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系。如雙方這樣約定：承攬人按照定作人的要求交付工作成果，定作人支付報(bào)酬，則可視為雙方存在承攬關(guān)系?！　≈黧w方面的不同　?。?）用工主體的要求不同。調(diào)整其權(quán)利義務(wù)法律是介乎公私法之間的混合法——西方法學(xué)界稱之為“社會(huì)法”。三、用人單位招用勞動(dòng)者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限由雙方協(xié)商確定。而承攬關(guān)系中，承攬人具有獨(dú)立性，其提供的勞動(dòng)是“獨(dú)立性勞動(dòng)”。在勞動(dòng)過程中，徐某等人的具體工作任務(wù)均由蔡某安排和監(jiān)督檢查，自來水公司的財(cái)務(wù)科派人將每天上工的人數(shù)均記在蔡某名下。本案徐某在蔡某安排和監(jiān)督下工作，沒有按照公司的指示工作，不存在定作人指示有過失的問題，其在工作中受傷，應(yīng)由雇主即蔡某承擔(dān)無過錯(cuò)的賠償責(zé)任。這符合承攬關(guān)系中承攬人可以雇傭他人幫助完成工作的法律特征。理由是蔡某雖未與某公司簽訂承攬合同，但以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力按照某公司的要求獨(dú)立完成工作，向某公司交付工作成果，雙方形成了事實(shí)上的承攬關(guān)系。某公司房屋的具體修繕工作是由蔡某自行安排和監(jiān)督檢查，工具自備，蔡某沒有參加到某公司組織的勞動(dòng)中去，而是按照公司的要求獨(dú)立地完成承包任務(wù)，某公司作為定作人只是審查工作成果，而不去監(jiān)督、管理工作過程。 法院審理后認(rèn)為，原告江某已經(jīng)超過退休年齡，又有相應(yīng)社會(huì)生活保障，故其與物業(yè)公司建立的類似于勞動(dòng)關(guān)系的民事關(guān)系，不屬于勞動(dòng)法律關(guān)系而屬于雇傭關(guān)系，不應(yīng)適用勞動(dòng)法。雙方都是自然人，分析到這步驟即可確定其關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系。如若不然，很可能被法院就事實(shí)認(rèn)定系利用勞務(wù)關(guān)系規(guī)避勞動(dòng)關(guān)系。因此，對(duì)于工程勞務(wù)分包而言，其首要要求就是勞務(wù)分包人只能是具備承攬相應(yīng)勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，而不允許個(gè)人承攬勞務(wù)作業(yè)。雙方法律關(guān)系受民事法律的調(diào)整和約束。三、勞務(wù)分包與工程分包、轉(zhuǎn)包的辯析。 勞動(dòng)分包是指施工承包企業(yè)（包括施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)）將其所承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)完成的活動(dòng)。在每一階段中，除實(shí)然性分析外，還應(yīng)同時(shí)進(jìn)行應(yīng)然性分析。（2）雙方皆為自然人者，可能是勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系。 64歲的原告江某退休后當(dāng)起了海鹽一家物業(yè)公司的保安。但二者之間又有區(qū)別，可從以下幾個(gè)方面予以認(rèn)定：當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬的關(guān)系；是否由一方指定工作場(chǎng)所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備，限定工作時(shí)間；是繼續(xù)性提供勞務(wù)還是一次性提供工作成果；當(dāng)事人一方提供的勞動(dòng)是獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，還是構(gòu)成合同相對(duì)方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組成部分。理由是蔡某受某公司委托雇傭徐某等人共同完成工作，與公司之間形成雇傭勞動(dòng)關(guān)系。(二)徐某等6人是蔡某找來干活的，而不是公司選用的，公司的財(cái)務(wù)人員在記工時(shí)，將每日的上工人數(shù)記在蔡某名下而不是記在徐某等人名下，說明記工只是某公司與蔡某結(jié)算的依據(jù)，不能證明公司與徐某之間存在雇傭關(guān)系。因此，徐某等6人與蔡某之間屬于雇傭關(guān)系，公司雖然派員進(jìn)行記工，但這僅僅是計(jì)算報(bào)酬的一種方式，不能說明兩者之間是雇傭關(guān)系。家內(nèi)勞動(dòng)雖多以件計(jì)工，然此不過是工資給付之方法，其對(duì)象仍為勞動(dòng)力之給付。而承攬關(guān)系中，對(duì)定作人并無法律上的要求，定作人可以是自然人，也可以是組織。(三)勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄。受雇人只需要按照雇傭契約完成工作任務(wù)，無需接受雇傭人的其他無理指示。在承攬關(guān)系中，承攬人可將承攬的工作部分交給第三人完成，《中華人民共和國合同法》第254條就明確規(guī)定“承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成……”；而雇傭法律關(guān)系中，雇工不能將自己應(yīng)負(fù)的勞動(dòng)義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，必須以自己的技能親自履行。 （3）承攬關(guān)系是承攬人以自己的技術(shù)、設(shè)備和勞力獨(dú)立完成工作，這是承攬關(guān)系的人身性表現(xiàn)。第三，勞動(dòng)關(guān)系是人身關(guān)系。從廣義上講，生活在城市和農(nóng)村的任何勞動(dòng)者與任何性質(zhì)的用人單位之間因從事勞動(dòng)而結(jié)成的社會(huì)關(guān)系都屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇。雇員只提供勞力或技能；(2) 承攬關(guān)系中定作人不提供工具，只支付約定的費(fèi)用，承攬人以技能，生產(chǎn)設(shè)備，信譽(yù)及其它條件締結(jié)合同并完成仼務(wù)。定期給付勞動(dòng)報(bào)酬的一般為雇傭關(guān)系，一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬的則一般為承攬關(guān)系； 但是，在適用法律方面，我國的民法和勞動(dòng)法構(gòu)成普通法與特殊法的關(guān)系。新頒布的《勞動(dòng)合同法》帶來的主要變化之一，就是擴(kuò)大了適用范圍，增加了民辦非企業(yè)單位（如民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、律師事務(wù)所等），明確事業(yè)單位工作人員對(duì)《勞動(dòng)合同法》的適用。勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系有很多相似之處，在實(shí)踐中很容易混淆。 （二）實(shí)務(wù)中的操作按照現(xiàn)行的勞動(dòng)法律規(guī)范，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議必須先進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。 合同的權(quán)利義務(wù)和國家干預(yù)程度不同 勞務(wù)（雇傭）合同中的用工主體可以是自然人、法人或其他組織?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》、《民事案件案由規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)涉及雇傭合同糾紛時(shí)的訴訟主體、民事案由及賠償原則進(jìn)行了規(guī)定。 （一）雇傭合同勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系的表現(xiàn)形式，它是為勞動(dòng)關(guān)系這一內(nèi)容服務(wù)的。與此同時(shí)，李某既承擔(dān)了支付高某勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)享有要求高某遵守勞動(dòng)紀(jì)律、認(rèn)真進(jìn)行工作的權(quán)利。這一點(diǎn)與勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者的主體地位迥然不同。 從主體范圍來看，雇傭關(guān)系主體范圍相當(dāng)廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關(guān)系，而勞動(dòng)關(guān)系主體具有單一性，即一方只能是勞動(dòng)者個(gè)人，另一方面只能是用工單位。表面上看，勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系均是一方提供勞動(dòng)，另一方支付勞動(dòng)報(bào)酬，并在此基礎(chǔ)上形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。高某以其烹飪技術(shù)向李某提供勞務(wù)，有權(quán)獲得相應(yīng)的報(bào)償。 第二種意見認(rèn)為，高某與李某之間是因雇傭勞動(dòng)而形成的雇傭關(guān)系。 4個(gè)月過去了，李某分文未付高某工資。但一旦雙向選擇達(dá)成一致，訂立了勞動(dòng)合同，高某就必須加入到李某的飯店當(dāng)中，成為飯店編制的一員，并遵守飯店的內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則，服從李某的行政領(lǐng)導(dǎo)。 從權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)途徑來看，雇傭關(guān)系強(qiáng)調(diào)成果之給付，而勞動(dòng)關(guān)系則強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動(dòng)過程。 第二種意見還以勞動(dòng)合同不成立為由否認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的存在，同樣也是經(jīng)不起推敲的。 （四）雇傭、勞務(wù)、勞動(dòng)合同之間的關(guān)系 勞務(wù)（雇傭）合同中雇傭方和受雇人兩者主體地位是平等的。一些法院受理案件以勞務(wù)（雇傭）合同糾紛為案由，在審理中卻援引《勞動(dòng)法》。 由于勞動(dòng)合同的用工主體不能為自然人，所以當(dāng)用工主體為自然人的時(shí)候，用工主體和提供勞務(wù)者建立雇傭關(guān)系。 勞務(wù)（雇傭）合同中，①受雇者的自由權(quán)相比受到的約束較少，作息制度能在一定程度上自由支配，在完成自己的工作的同時(shí)，可以從事其他的活動(dòng)，比如不是公司職員的門衛(wèi)在盡到保安職能的同時(shí)看書、保姆在照看小孩的時(shí)候可以看電視消遣等；②受雇者一般不用遵守用工單位的內(nèi)部規(guī)章制度，而只是完成自己份內(nèi)的工作就行，比如用人單位不會(huì)要求臨時(shí)雇傭的搬運(yùn)工在搬運(yùn)車上貨物時(shí)遵守其復(fù)雜的內(nèi)部規(guī)章制度；③受雇者一般可以在一家以上單位上班，比如一些學(xué)校的教授在外兼職上課，雇他們兼職上課的單位和教授之間就是雇傭關(guān)系。一些自由職業(yè)者如畫家、攝影愛好者、作家等，他們可同時(shí)為多家單位工作，但不享受該單位的福利待遇，他們所得的報(bào)酬只跟其提供的作品即勞務(wù)有關(guān)，在經(jīng)濟(jì)上沒有從屬和依賴關(guān)系，他們和用工單位之間就是勞務(wù)（雇傭）關(guān)系。受雇者和單位的組織結(jié)合不緊密，其工作性質(zhì)一般不重要，從事輔助性的工作，受雇者可以隨時(shí)離開用工單位。 用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間構(gòu)成的則是勞務(wù)關(guān)系，雖然用工單位負(fù)責(zé)在勞動(dòng)過程中對(duì)被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行指揮和管理，勞動(dòng)者需要遵守用工單位的規(guī)章制度，但是被派遣勞動(dòng)者在人格上、經(jīng)濟(jì)上和組織上是從屬于派遣單位的，由派遣單位發(fā)工資、辭退或處分，而用工單位只是行使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的管理權(quán)。 弄清三者關(guān)系十分必要。雇傭合同在我國法律沒有明確規(guī)定，僅在最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中做了簡(jiǎn)單的描述。用人單位作為勞動(dòng)力使用者，要安排勞動(dòng)者在組織內(nèi)和生產(chǎn)資料結(jié)合；而勞動(dòng)者則要通過運(yùn)用自身的勞動(dòng)能力，完成用人單位交給的各項(xiàng)生產(chǎn)任務(wù)，并遵守單位內(nèi)部的規(guī)章制度。 承攬關(guān)系的標(biāo)的是一定的工作成果，但這個(gè)工作成果在合同訂立時(shí)卻是不存在的，而是要通過承攬人的承攬行為來完成，承攬人如果將已經(jīng)存在的物作為工作成果來交付，或是將不是承攬人行為而取得的物來交付，都不符合承攬關(guān)系的要求。 債務(wù)不履行時(shí)，兩者是否構(gòu)成違約的標(biāo)準(zhǔn)不同。勞動(dòng)者是用人單位的內(nèi)部成員，應(yīng)當(dāng)遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)與安排（當(dāng)然也享受單位的社保、醫(yī)保等福利待遇）。(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。然勞動(dòng)關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別除了上述標(biāo)準(zhǔn)或因素外，還應(yīng)參考以下其他因素：4．國家強(qiáng)制性。蓋家內(nèi)勞動(dòng)既已離開工廠似為雇用人監(jiān)督所不及，而且工資給付多以件計(jì)，尤有類于承攬?！　×硪环N意見認(rèn)為，應(yīng)由蔡某承擔(dān)賠償責(zé)任。　　評(píng)點(diǎn)　　本案之所以認(rèn)定蔡某與某公司之間是承攬關(guān)系而不是雇傭關(guān)系，可以從以下幾方面分析：(一)蔡某是獨(dú)立地完成某公司房屋的修繕工作。徐某、蔡某與公司就賠償問題發(fā)生爭(zhēng)議?！　》ㄎ觥　〈_定本案賠償責(zé)任主體的前提是正確認(rèn)定三方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系：一、蔡某與某公司之間是承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系；二、徐某是受某公司雇傭還是受蔡某的雇傭。在承攬關(guān)系中，有些勞動(dòng)成果難以量化，當(dāng)事人可以約定按日計(jì)酬。大陸的勞動(dòng)法原則上也采事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系觀點(diǎn)，但是從前述判決來看，則認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系不同，不受勞動(dòng)法規(guī)范。Step 3：報(bào)酬給付內(nèi)容。工程勞務(wù)分包的強(qiáng)制性要件、資質(zhì)。 首先，勞務(wù)分包合同的性質(zhì)內(nèi)容和對(duì)象都源自建設(shè)施工合同，其設(shè)立和履行的目的是為了建設(shè)施工合同的順利履行，具有一定的從屬性。與此相伴隨的是大量農(nóng)村剩余勞動(dòng)力離鄉(xiāng)進(jìn)城，與建筑業(yè)的人員需求結(jié)合，形成了龐大的建筑勞務(wù)隊(duì)伍，它一方面滿足了日益膨脹的建筑規(guī)模需要，另一方面也嚴(yán)重地?cái)_亂了建設(shè)市場(chǎng)的秩序，產(chǎn)生了大量的糾紛和社會(huì)問題。（1）只有工資報(bào)酬者，為雇傭關(guān)系。2. 退休之後，與其他聘用單位成立勞動(dòng)關(guān)系者，非為勞動(dòng)關(guān)系而是雇傭關(guān)系。(三)蔡某從2004年11月開始工作，在2004年12月底在某公司領(lǐng)取酬金8100元。因此徐某的損失應(yīng)由蔡某承擔(dān)賠償責(zé)任。在承攬關(guān)系中，有些勞動(dòng)成果難以量化，當(dāng)事人可以約定按日計(jì)酬。　　法析　　確定本案賠償責(zé)任主體的前提是正確認(rèn)定三方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系：一、蔡某與某公司之間是承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系；二、徐某是受某公司雇傭還是受蔡某的雇傭。徐某、蔡某與公司就賠償問題發(fā)生爭(zhēng)議?！皠趧?dòng)契約受雇人與雇用人多少有繼續(xù)之關(guān)系，而在承攬契約則對(duì)公眾提供其勞動(dòng)。四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。而雇傭關(guān)系中發(fā)生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經(jīng)過仲裁程序。同時(shí)依照《工傷保險(xiǎn)條例》第2條和第63條的規(guī)定，非法用工單位和勞動(dòng)者發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系也按照勞動(dòng)關(guān)系處理。一方獨(dú)立完成工作成果，是承攬法律關(guān)系區(qū)別于雇傭法律關(guān)系的主要特征。 承攬關(guān)系是完成工作的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系，以承攬合同的設(shè)立為前提，合同設(shè)立的目的是完成一定的工作，工作完成的標(biāo)志是工作成果的產(chǎn)生。這種結(jié)合關(guān)系從用人單位的角度觀察就是對(duì)勞動(dòng)力的使用，將