【正文】 后果——肯定與否定，并以此為法律規(guī)制的前提，除此外，民間金融是自由的。這要求國(guó)家選擇適當(dāng)?shù)慕鹑趦r(jià)值觀確立民間金融的法制化界限。 [9]法律規(guī)范不可能作用于行為之外的領(lǐng)域。（Harare，Doris Kumbawa，F(xiàn)inancial Gazette，Zimbabwe）：Anders Isaksson的研究證實(shí)，肯尼亞正規(guī)部門(mén)的小企業(yè)和非正規(guī)部門(mén)的企業(yè)向民間金融的借款較多。 “民間金融合法化”的提出在我國(guó)有很深的歷史背景，它是人們針對(duì)民間金融長(zhǎng)期處于“非法”的狀況而提出的。如果沒(méi)有誤讀，那么“民間金融的合法化”這個(gè)命題的言下之意是“凡民間金融都應(yīng)該合法”。這個(gè)命題可以看成是傳統(tǒng)文化中“官民對(duì)立”觀念在當(dāng)代社會(huì)的曲折顯現(xiàn)。法制化使民間金融可以建立常規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制，進(jìn)行審慎經(jīng)營(yíng)，使其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)降至最低。如果法律評(píng)價(jià)不關(guān)心法律后果，行為將轉(zhuǎn)化為事實(shí)；如果法律評(píng)價(jià)關(guān)心法律后果，行為將具有法律性。德國(guó)民間金融從產(chǎn)生到發(fā)展看，具有較強(qiáng)的自發(fā)性、互助性和民主性，如股份制安排幾乎在所有民間金融組織中都存在。難道是這些國(guó)家或地區(qū)沒(méi)有其他形式的民間金融活動(dòng)嗎？答案是不言而喻的，社會(huì)生活作為自變量，從來(lái)都存在法律不能或不應(yīng)進(jìn)入的領(lǐng)域 [43]，因而各國(guó)法律調(diào)整的對(duì)象基本都局限在對(duì)社會(huì)具有較大影響的具有全國(guó)性組織形式的民間金融，而大量的非組織的影響甚微的民間金融形式或活動(dòng)被排除在這些法律之外，而無(wú)需以專(zhuān)門(mén)法律規(guī)制。總之，專(zhuān)門(mén)法律、自由、監(jiān)管與組織形式構(gòu)成了各國(guó)規(guī)范民間金融的基本要素，并由此構(gòu)設(shè)了民間金融法制化的界限與標(biāo)準(zhǔn)。如果按此思路，我們?cè)诩榷ǖ墓椒ǘ^的制度環(huán)境中可以將法律分解為私法、公法兩大類(lèi)，如果其他民間金融發(fā)生的問(wèn)題涉及的是私權(quán)性的，就用私法救濟(jì)，比如普通借貸糾紛可用《民法通則》或《合同法》解決問(wèn)題；如果涉及的是公法性的問(wèn)題，就可用公法救濟(jì)，比如構(gòu)成犯罪了可用刑法解決問(wèn)題；構(gòu)成對(duì)公共秩序的影響又未達(dá)到對(duì)刑法的違反，以行政法規(guī)律之即可。 [46]有學(xué)者將農(nóng)村民間金融的組織形式并歸結(jié)為三類(lèi)：農(nóng)村民營(yíng)銀行；建立農(nóng)村社區(qū)合作金融組織（非銀行金融機(jī)構(gòu)）；吸收民間資本入股農(nóng)村信用合作社。福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉白成、楊遠(yuǎn)嬰譯。 [25]孫大午是河北徐水縣知名民營(yíng)企業(yè)大午集團(tuán)的董事長(zhǎng)。 [31]R H Bork，The Amtitruat Paradox：A Poliey at with Itself，New Wrork，1978． [32]布萊克法律行為理論認(rèn)為：法律的運(yùn)作行為與社會(huì)生活是函數(shù)關(guān)系，法律是社會(huì)因素的函數(shù)。埃里克森：《無(wú)需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第5頁(yè)。布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁(yè)。 [27]參見(jiàn)楊穎：《我國(guó)民間金融發(fā)展的制度缺陷與思考》，載《求索》2006年第8期。 [19]Anders Isaksson，The Importance of Finance in KenYan manufacturing，the United Nations Industrial Development Organization（UNIDO）Working，paper No 5，May，．Unido org．2002． [20]Joseph E．Stiglitz and Andrew Weiss，Credit Rationing in Market with Imperfect Information，the American Economic Review，71（June），1981． [21]參見(jiàn)任旭華、周好文：《中國(guó)民間金融的誘致性制度變遷》，載《華南金融研究》2003年第3期。其具體的表現(xiàn)形式有民間借貸、民間互助會(huì)、儲(chǔ)蓄互助社、地下錢(qián)莊、租賃公司、地下投資公司等。如果公司模式能成為我國(guó)民間金融的主導(dǎo)形式，這種試點(diǎn)可能蘊(yùn)含著我國(guó)民間金融法制化的對(duì)象和制度取向。 我們?cè)谡摷拔催_(dá)標(biāo)準(zhǔn)之民間金融不應(yīng)作為民間金融法制化對(duì)象時(shí)，還需澄清一個(gè)誤區(qū)，即無(wú)需納入專(zhuān)門(mén)立法規(guī)制不等于不用規(guī)制，也不等于無(wú)法規(guī)制。 最后，在制度設(shè)計(jì)上隱含著民間金融自由的法律取向。首先，上述各國(guó)在法律中涉及的民間金融都是組織性的，并且組織具有系統(tǒng)性，甚至在全國(guó)都有一套較為相似的組織架構(gòu)。 [34] 日本的民間金融組織都有自己的基層機(jī)構(gòu)和中央機(jī)構(gòu)，并有相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)。 [31]我們無(wú)意于探討金融自由，但是金融自由所預(yù)設(shè)的前提和追求的目標(biāo)正好可以克服我們?cè)诮鹑谝种普呦鲁霈F(xiàn)的“合法化”陷阱，因而，金融自由至少對(duì)于民間金融是有效的?？梢?jiàn)，如果民間金融在國(guó)家法律上不能獲得肯定和支持，它就無(wú)法建立起強(qiáng)有力的信用運(yùn)行系統(tǒng)。如果僅僅強(qiáng)調(diào)“民間金融合法化”，就不利于打擊黑色金融，以克服民間金融的消極作用。星移斗轉(zhuǎn)，當(dāng)有人逐漸認(rèn)識(shí)到民間金融的積極作用以后，尤其是“孫大午事件” [25]等被民眾視為有益民間金融遭受打擊以來(lái)，要求為民間金融地位正名的呼聲越來(lái)越高，于是大聲疾呼“民間金融合法化”！可見(jiàn)，“民間金融合法化”命題的提出源于我國(guó)民間金融不僅從來(lái)沒(méi)有得到正式承認(rèn)，而且還一直是打擊對(duì)象?；蛘?，與其說(shuō)是民間金融影響了其所在國(guó)家的社會(huì)環(huán)境，不如說(shuō)是其所在國(guó)家的社會(huì)環(huán)境決定了民間金融主要的社會(huì)功能和發(fā)展?fàn)顩r。而非正規(guī)的金融借貸——從家庭成員或朋友處獲得的借款、商業(yè)信用等——在墨西哥更為普遍。 [6] 可見(jiàn)，國(guó)內(nèi)研究似乎還在為探求民間金融是什么而努力，并且將此視為確立其地位（合法化）的前提。我國(guó)應(yīng)對(duì)民間金融采取消極自由的制度取向，對(duì)達(dá)到規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的法律邊界內(nèi)的民間金融予以規(guī)制，并確認(rèn)邊界之外民間金融的自由地位。 [10]這是否意味著國(guó)內(nèi)理論的很多努力付之東流了呢？究竟是理論的問(wèn)題還是民間金融本身的問(wèn)題？如果是理論的問(wèn)題，是否意味著我們應(yīng)該重新確定民間金融在制度中的預(yù)設(shè)前提和目的追求呢？如果是民間金融本身的問(wèn)題，是否意味著我們應(yīng)該審視其存在的理由呢？ 一、民間金融為什么存在 在發(fā)達(dá)國(guó)家，金融市場(chǎng)比較完善，正規(guī)金融占據(jù)主導(dǎo)地位，但民間金融仍是滿(mǎn)足不同社會(huì)需求和促進(jìn)國(guó)家發(fā)展所不可或缺的。尤其值得注意的是，Ernest Aryeetey證實(shí)，在加納等非洲國(guó)家，雖然進(jìn)行了消除金融壓制的金融自由化改革，但是中小企業(yè)的融資狀況并沒(méi)有得到改善。新中國(guó)成立后，為了擺脫貧困落后的社會(huì)狀況，政府欲在財(cái)政能力有限的情況下最大限度地集中財(cái)力發(fā)展國(guó)民經(jīng)濟(jì)，于是由中國(guó)人民銀行壟斷了所有金融資源。這樣，它就沒(méi)有區(qū)分不同性質(zhì)的民間金融，無(wú)意間否認(rèn)了“壞”民間金融存在。這個(gè)命題的弊端在于建設(shè)性不足，它的提出不利于與政府形成共識(shí)，不利于社會(huì)與國(guó)家的合作，也就不利于生成民間金融進(jìn)一步發(fā)展的法律環(huán)境。最后，它有利于民間金融健康發(fā)展和進(jìn)行制度創(chuàng)新。事實(shí)并不在意法律性問(wèn)題而處于“自然狀態(tài)”，但法律性行為是通過(guò)法律與法律后果之間搭上橋的，故法律的性質(zhì)及其對(duì)法律后果的確認(rèn)規(guī)則將對(duì)法律后果產(chǎn)生決定性影響，進(jìn)而改變法律性行為的選擇。 [35]德國(guó)民間金融的組織結(jié)構(gòu)非常完整，分為信用合作社、合作社聯(lián)盟和中央合作銀行（DG Bank）三個(gè)層次，并得到了法律的確認(rèn)。比如，行為人為了購(gòu)置自家住房而向親鄰好友借貸的行為便不能作為此類(lèi)法律調(diào)整的對(duì)象。 四、規(guī)制民間金融的法制選擇 如上所述，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的民間金融便需要以專(zhuān)門(mén)法律進(jìn)行調(diào)整，而大量未達(dá)到要求的民間金融則無(wú)需專(zhuān)門(mén)立法。 所以，國(guó)家的制度設(shè)計(jì)不能無(wú)視民間金融，制定專(zhuān)門(mén)法律對(duì)民間金融進(jìn)行規(guī)制已成為當(dāng)前必需的制度選擇，這是確保國(guó)家整體金融環(huán)境健康發(fā)展的需要。 [47]主張對(duì)那些比較成熟的民間金融形式進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)范。生活大午集團(tuán)從事畜牧業(yè)和農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)，因長(zhǎng)期無(wú)法從銀行獲取貸款。社會(huì)生活是自變量（包括分層、形態(tài)、文化、組織和社會(huì)控制），法律是因變量。 [44]因?yàn)槭袌?chǎng)的選擇將形成大致相近的規(guī)則和大致相似的選擇。 [39]Aryeetey，E．1997，Informal Finance in Africa：Filling the Niche，AERC/east Afri