【正文】 更精細(xì)、精準(zhǔn)的掌握發(fā)生的具體事實，這是體系的最主要的作用。所以，（犯罪評價體系）到底是四要件還是三階段，我覺得，在我們的刑法學(xué)習(xí)中，我們應(yīng)該將這些觀念通通放下，因為法在于理不在于爭辯。但是，一個理論提出來不可能是非常完善的，必須順著理論的架構(gòu)慢慢的進行修正。一個行為要成為評價的對象要經(jīng)過客觀類型化的解釋（即構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)呐袛啵┖涂陀^法律的判斷（即違法性的認(rèn)定），必須經(jīng)過行為人的主觀惡性對法律秩序意義的評價（即罪責(zé)）。正當(dāng)防衛(wèi)的行為，如果只是單純考慮有沒有防衛(wèi)的必要性而不去探討行為人的意思，就會落到客觀責(zé)任里面來。有人將民事的自助、自救行為都劃入其中，這是不行的?，F(xiàn)在我來解讀威爾茲的意思：故意行為和過失行為都必須對行為事實具有認(rèn)知，也許可以把“認(rèn)知”當(dāng)作其行為的“目的性”。有一派學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)生替病人開刀的行為在目的犯罪論的體系下應(yīng)該還是構(gòu)成要件該當(dāng)，但阻卻違法（沒有實質(zhì)違法），這里的“阻卻違法”概念又有變化，后將它改稱為“正當(dāng)化事由”。那么體系架構(gòu)呢？我們反面的構(gòu)成要件要放在何處？學(xué)理上也提出過反面構(gòu)成要件（的概念），有人稱之為“消極構(gòu)成要件”或“否定的構(gòu)成要件”。歸責(zé)理論的形象內(nèi)容究竟是什么，客觀歸責(zé)、主觀歸責(zé)不是在檢討“責(zé)任”，而是一個翻譯上的問題。 今天我們講得很快，許多例子都無法再舉，整個體系的發(fā)展都在這里，如果大家聽得似懂非懂，這個狀態(tài)就很好。導(dǎo)入更多的規(guī)則詮釋構(gòu)成要件的判斷的話，從理論的變遷會衍生出一些問題。責(zé)任的內(nèi)容反而沒有怎么變，一直到了21世紀(jì)初，德國的羅克辛也想提出一個對罪責(zé)的重新觀察，想把刑事政策的預(yù)防觀念放到罪責(zé)里面，我認(rèn)為不太妥當(dāng)。既然構(gòu)成要件已經(jīng)該當(dāng)，還有法秩序可以將其（可罰性）排除嗎，這個還是很難，但我們還是要堅持刑法的最后性。主觀提到構(gòu)成要件去并沒有關(guān)注到違法性，所以目的犯罪理論還是引用著新古典犯罪理論的違法性概念。 目的犯罪模式的評價模式還是沒有脫離貝林三階段的框架。構(gòu)成要件的內(nèi)容既然有主觀在里面，但是原本的主觀部分在責(zé)任，那增加的主觀的因素一定是由責(zé)任部分提上去的，所以原本責(zé)任的內(nèi)容在（構(gòu)成要件部分的）主觀上就先說了；同樣的，構(gòu)成要件要具有評價色彩，一定要從違法性部分提上去。這兩人提出之后，學(xué)理上認(rèn)為是正確的：要有主觀才可以區(qū)分類型化；要有評價才能判斷類型化是否該當(dāng)。同樣的，這三個要件內(nèi)部的內(nèi)容和屬性到底是什么呢？貝林認(rèn)為，類型化既然是用來“框”客觀存在的，所以（構(gòu)成要件對應(yīng)客觀行為）必須要一個套一個剛剛好，因而賦予構(gòu)成要件一些屬性：構(gòu)成要件應(yīng)該是純客觀的、對于客觀存在的事實純描述的、不帶任何評價色彩意味的類型。構(gòu)成要件只是一個客觀類型上的反映，不包含任何主觀的評價，這成為他人詬病的因素。辯護人馬上站起來說，這樣說的話，處罰我的當(dāng)事人承擔(dān)刑事責(zé)任是因為我的當(dāng)事人開太慢了，如果開90公里每小時的話，球滾出來時車已經(jīng)開過去了，就不會發(fā)生事故結(jié)果了……當(dāng)然，這是逞口舌之快，我們之所以舉這個例子是因為，“撞車”這個客觀行為事實需要經(jīng)過一個怎樣的具體的條件評價使之具有可罰性。我們經(jīng)常說刑法和刑事訴訟法分不開，因為刑事證據(jù)的概念都在刑法的構(gòu)成要件之中。刑法的可罰性不是全部，所以我們來看，刑法（犯罪評價體系）真的是四要件嗎，不是，應(yīng)該是五要件：作為評價對象的行為事實、構(gòu)成要件的該當(dāng)、違法、責(zé)任以及最后得出的“可罰性”，這五個要件各司其職。所以，理論跟實務(wù)是相輔相成的，這一點在德國和臺灣都受到努力的追求。 講座時間：2011年5月30日（周一），晚上7：009:30 錄音整理人：四川大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生田維同學(xué)大家都知道，刑法本來就是針對犯罪，然后科處刑罰法律效果的一種法律規(guī)范，所以在刑法里面有三個變相：一個叫作犯罪，一個叫作法律效果，一個叫作刑法的規(guī)范。這些現(xiàn)象都是存在面的，照理說，存在面的事實不能有任何的評價的色彩，所以才能繼續(xù)接受評價，如果其本身具有評價的色彩，何以再接受他人的評價呢？所以，在整個基本思維上，德國很喜歡用“存在”和“當(dāng)為”，“存在”是作為“當(dāng)為”判斷的基準(zhǔn)?！耙粋€行為事實要經(jīng)過哪些條件的評價”存在一個演變的歷程，一個刑法理論體系不會自動的生成。一個違反他人意志自由的行為，我們可以把它稱為強制罪，強制罪中有講：“以不法的行為強制他人行無義務(wù)之事或妨害其行使權(quán)利的行為叫強制”，那么強制罪中什么叫作“有義務(wù)”，什么叫作“無義務(wù)”呢？我們來舉個例子，一個奶媽本來就應(yīng)該喂養(yǎng)嬰兒，這是她的義務(wù)而她卻不喂養(yǎng)，有人實在看不下去了，抓住她強制其喂養(yǎng)嬰兒。今天正好借著這個機會，我就把這個原本的色彩給大家做一個簡單的陳述。作為法秩序最后界限的刑法都有構(gòu)成要件該當(dāng)，那實質(zhì)違法性還能斗過其他嗎？民事上許可但刑事上不許可的行為原則上是不存在的，如果有則是人類的誤用。目的評價體系還認(rèn)為，主觀的要件不應(yīng)該等到責(zé)任階段再來判斷，所以就把主觀的內(nèi)涵全部提升，專屬于構(gòu)成要件，構(gòu)成要件的體系就越來越龐大?，F(xiàn)在德國人朗朗上口的不是三階層，而是“客觀歸責(zé)”。只要能把違法性的真正的內(nèi)容找出來，這個貢獻就無比之大。二階理論認(rèn)為，刑法上所規(guī)范的行為除了是人類有意識的行為之外還必須包括具有刑法所要保護的法益和危害性，這個行為很明顯會創(chuàng)設(shè)一個法益侵害的風(fēng)險。行為無價值理論和結(jié)果無價值理論都有其各自的缺陷，我們舉一個新的例子：一個人實施了兩百次盜竊，每次獲利一千塊，其盜竊總數(shù)是二十萬；另外一個人盜竊一個富人，一次就竊得三百萬。這個便是（不法的內(nèi)涵）衍生出的問題。但是在德國，二階理論有一個很大的問題——無法區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)和避難行為，即使正當(dāng)防衛(wèi)和避險行為的客觀表現(xiàn)不同，二階理論還是對其作出一樣的評價。三階走向二階，連同整個“評價”的內(nèi)涵也隨之發(fā)生改變，所以為了順應(yīng)這一架構(gòu)，出現(xiàn)了我們