德國刑法評價體系的演變講義-wenkub
2023-05-12 13:21:55 本頁面
【正文】 故死亡、有人在犯罪過程中被他人正當防衛(wèi)致死。所以，我們學理論本來就是要能夠更精細、精準的掌握發(fā)生的具體事實，這是體系的最主要的作用。刑法的可罰性不是全部，所以我們來看，刑法（犯罪評價體系）真的是四要件嗎，不是，應該是五要件：作為評價對象的行為事實、構成要件的該當、違法、責任以及最后得出的“可罰性”，這五個要件各司其職。所以，刑法的本身是對這樣的一個評定是犯罪的事項賦予法律效果而且予以實現(xiàn)，否則的話，刑罰權一樣沒有得到伸張。其實，刑法的評價體系最主要的目的是提供具體的判斷條件。所以，理論跟實務是相輔相成的，這一點在德國和臺灣都受到努力的追求。一個刑法理論的存在在學界里往往會出現(xiàn)的詬病是：一個理論發(fā)展到最后，忘了其本來的任務。 錄音審校人：四川大學法學院魏東教授 講座時間：2011年5月30日（周一），晚上7：009:30德國刑法評價體系演變之觀察柯耀程 錄音整理人：四川大學法學院刑法學碩士研究生田維同學 很榮幸受魏東教授之邀來給大家做一個簡單的介紹，稱之為講座其實還不敢當。所以我們會討論：一個刑法理論的存在到底是為了什么？刑法體系也一樣，我們大陸學界基本上都有一個觀念的變向：犯罪評價體系有四要件、有三階層、有兩階層。我們今天就從這樣一個議題出發(fā)，來觀察一下（德國刑法評價體系演變）。大家都知道，刑法本來就是針對犯罪，然后科處刑罰法律效果的一種法律規(guī)范，所以在刑法里面有三個變相：一個叫作犯罪，一個叫作法律效果，一個叫作刑法的規(guī)范。所以，體系上的理論評價的內(nèi)涵最主要的是為了提供合理性的具體判斷條件，讓我們知道一個客觀存在的現(xiàn)象需要經(jīng)過一個怎樣的條件進行評價。我們繼續(xù)看實務上運用的（犯罪評價體系），實際上在案件發(fā)生時，很多理論我們是沒法運用其進行判斷的，僅僅學理論的話都是空談。但是，這些作用不論在哪個國家，其目的性的引導色彩已經(jīng)漸漸淡化，最后只有純粹的淪為理論意氣之爭，模糊掉其本來存在的理論。這些現(xiàn)象都是存在面的，照理說，存在面的事實不能有任何的評價的色彩，所以才能繼續(xù)接受評價，如果其本身具有評價的色彩，何以再接受他人的評價呢？所以，在整個基本思維上，德國很喜歡用“存在”和“當為”，“存在”是作為“當為”判斷的基準?！胺缸铩逼鋵嵰彩且粋€不明確的概念，到了20世紀80年代，德國刑法已經(jīng)不以“犯罪”稱之，而常常以“可罰的行為”稱之?！靶袨槭聦崱北仨氁?jīng)過規(guī)范的評價，那么規(guī)范又包括什么呢？刑法的規(guī)范要處理些什么問題這是體系化的構想?！耙粋€行為事實要經(jīng)過哪些條件的評價”存在一個演變的歷程，一個刑法理論體系不會自動的生成。一個人在一條限速30公里每小時的公路上駕車超速行駛，以50公里每小時的速度通過某路口時發(fā)現(xiàn)一個球滾了出來，他剎車不及，將隨后沖出的小孩撞傷，這個人是否需要承擔刑事責任？我們用一個什么樣的標準進行評價，讓他需要承擔刑事責任。在我們的體系形成之前，（評價條件）本身是抽象的，原本在判斷犯罪的時候只有兩個條件：一個是從客觀上觀察是不是為法律所許可，簡稱為“客觀違法性”的判斷，但是沒有具體的內(nèi)容；另外一個是“主觀責任”的認定。所以從20世紀初理論提出之后，馬上就出現(xiàn)了一個刑法發(fā)展的輝煌時期，從這個理論開始演變，一直到了80年代，原本三個條件的“三階層”評價模式又開始產(chǎn)生了本質(zhì)性的變化，漸漸從三階層又走到了兩階層。貝林認為，刑法的規(guī)范應該是一種對客觀行為事實的類型化的法律規(guī)定，所以他提出了一個概念：“行為事實法律上的法定構成要件”，“構成要件”這個概念就從1906年開始提出，德文中將之稱為“事實的要件”。但是在1906年，貝林能提出這樣的看法，我們不得不說，他非常有思想，在整個刑法學體系里，貝林的地位不可動搖，值得我們后輩的懷念。從以上的分析中，我們可以得出，刑法的評價已經(jīng)進入了一個體系性的評價（階段），這個（貝林提出的體系）叫作“三階段”的評價體系。貝林所建構出的層次就好像一個建筑師（設計建筑），認為一個客觀行為事實必須要經(jīng)過這三個階段的完整評價，而這三個階段中的各個階段地位都是對等的，體系非常完整。就想買鞋子一樣，可以先知道尺碼再來選款式，也可以先選款式再告知尺碼。所以，在了解理論發(fā)展的過程中，有時會掌握的不那么精準，所以才能夠得出可罰性，這樣的一個體系非常的完整。一個違反他人意志自由的行為，我們可以把它稱為強制罪，強制罪中有講：“以不法的行為強制他人行無義務之事或妨害其行使權利的行為叫強制”，那么強制罪中什么叫作“有義務”，什么叫作“無義務”呢？我們來舉個例子，一個奶媽本來就應該喂養(yǎng)嬰兒，這是她的義務而她卻不喂養(yǎng)，有人實在看不下去了，抓住她強制其喂養(yǎng)嬰兒。所以有人認為，只要是客觀存在可以防衛(wèi)的事實都可以防衛(wèi)，那么像挑釁防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)就都是可以的了，然而在刑法中我們是不能將這兩種行為認定為正當防衛(wèi)的。評價體系就此發(fā)生轉變，形成了新古典犯罪理論。 麥茲格和邁耶認為，構成要件應當有主觀的（因素），而原本主觀的因素在“罪責”里。今天正好借著這個機會，我就把這個原本的色彩給大家做一個簡單的陳述。原本的主觀要件在責任，所以在古典犯罪理論體系中，故意和過失確實是責任的形式，才會出現(xiàn)故意責任和過失責任。有人就要問了，既然構成要件既有主觀又有評價，那么構成要件評價完畢后，違法性評價什么。以上所說的這些行為就被放在“違法性”里進行檢討，但是“阻卻違法事由”的概念在哪里，在1920年代所造成改變的新古典犯罪理論的方面（沒有得到解答）。作為法秩序最后界限的刑法都有構成要件該當，那實質(zhì)違法性還能斗過其他嗎？民事上許可但刑事上不許可的行為原則上是不存在的，如果有則是人類的誤用。目的行為論直接認為行為必須要具有目的性方得以成為刑法上需要判斷的行為，這個邏輯是錯的。
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