【正文】 策主要有二：一是盡量將主觀要素納入到客觀法益侵害的事實中，使之成為用于說明法益侵害的工具，從而喪失其自身的獨立意義；二是對于那些實在無法被法益侵害所吸收但又為確定不法類型所必要的主觀要素，則例外地承認其為主觀不法要素?！?綜上所述，可以對曾在德國盛行一時的一元結(jié)果無價值論總結(jié)如下：①一元結(jié)果無價值論來源于古典的客觀違法性論。{35} Mezger的推理邏輯實際上是：故意與決意始終是兩個不同的概念。其一，刑法第43條在規(guī)定未遂犯的主觀要素時使用的是“決意”（Entschluβ）一詞，而非“故意”。理由大致如下：第一，如前所述，根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成要件是故意認識的對象，因此故意不可能成為構(gòu)成要件的組成部分?！眥31}　 其次，在正當化事由中需要考慮主觀正當化要素。{28}由此可見，Mezger所說的法益侵害實際上已逐漸偏離了傳統(tǒng)客觀違法性論的立場，它既指結(jié)果事實這一真正意義上的法益侵害，即結(jié)果無價值；但有時也指某一指向法益侵害的行為，即行為無價值。{26}　 不應忽略的是，雖然主觀不法要素理論極力試圖使主觀要素向法益侵害的方向靠近，但另一方面它對法益概念的界定實際上也在不知不覺中朝著適合于接納主觀要素的方向轉(zhuǎn)變。例如，在猥褻兒童罪中，即使對既遂的猥褻行為而言，其成立也以行為人具有與性的主觀聯(lián)系為必要條件。{23}　 其次，Mezger提出，應當區(qū)分“不真正的主觀不法要素”（ echte subjektive Unrechtselemente）與“真正的主觀不法要素”（unrechte subjektive Unrechtselemente）。例如，之所以出現(xiàn)未遂這種需要考慮行為人主觀決意的不法類型，是因為刑法將實施法益保護的時點從法益侵害結(jié)果的發(fā)生前移到了法益侵害危險的出現(xiàn)。 Lange等人提出，為了盡量削弱主觀不法要素對以客觀不法為基礎(chǔ)的犯罪論帶來的影響，必須加大力度將主觀不法要素納入到法益侵害之中。對此，立法者就必須借助于行為人在實施行為時所具有的以法益侵害為目的的某種主觀意志，并以此推定法益侵害危險的現(xiàn)實存在。Sieverts認為，由于并非所有的犯罪構(gòu)成要件都與法益侵害具有直接可感知的客觀聯(lián)系，故立法者有時不可避免地要根據(jù)行為人的內(nèi)心要素來推知法益侵害的存在。”{21}　 1．主觀不法要素理論始終堅持客觀的法益侵害或危險是不法成立的唯一基礎(chǔ)。{20}持結(jié)果無價值論的學者意識到，唯一的出路只能是：從理論上明確承認主觀不法要素的現(xiàn)實存在。②在判斷正當化事由是否成立時，也必須考慮行為人是否具備主觀正當化要素。{19}　 （二）主觀的不法要素理論的提出　 盡管客觀違法性論最終戰(zhàn)勝主觀違法性論并取得了刑法理論通說的地位，但它很快就在實踐中遇到了以下兩個難題，從而暴露出了其致命缺陷。對該決定規(guī)范的違反并非對于不法，而是對于責任的證明具有決定性的意義；作為評價規(guī)范而指向‘一切事物’的法規(guī)范，與作為決定規(guī)范的指向‘單個’受義務約束者的義務規(guī)范，對這兩者進行概念上的區(qū)分使得犯罪的兩類基礎(chǔ)性要件，即客觀違法性與個人可非難性之間的明確對立成為可能。”{16}　 再次，犯罪論體系中不法與責任的階層劃分也要求對不法實現(xiàn)客觀化。{14}因此，“作為決定規(guī)范的法律，其邏輯先導始終是作為評價規(guī)范、作為‘客觀生活秩序’的法律”。法的基礎(chǔ)性任務是保護法律遵守者們外在有序的共同生活；至于說改善法律共同體的內(nèi)心，這只有當它對于實現(xiàn)外在合法性的特定任務必不可少時，人們才應當和允許去試圖促進它。其基本立場是：不法的本質(zhì)在于法益所受到的侵害或危險的客觀狀態(tài)，它在原則上與行為人的主觀要素無關(guān)。{9}法既非只包含人的內(nèi)心世界，也非僅包括外在事實，它是通過影響人的內(nèi)心來左右其外在行動。雖然法秩序無法期待通過其命令去規(guī)范無責任能力者的行為，但這并不意味著法秩序就此放棄了對違反規(guī)范的行為施加法律后果。{7}客觀違法性論也得到了“命令理論”（ Imperativentheorie）的創(chuàng)始人Thon的支持。在Merkel提出主觀違法性論的同一年，v. Jhering主張在民法領(lǐng)域內(nèi)承認“無責任的不法”。{4}具體而言，對該問題的探討可以追溯到19世紀末20世紀初出現(xiàn)的主觀違法性論與客觀違法性論之爭?！眥2}有鑒于此，在目前一些中國學者以日本的結(jié)果無價值論為據(jù)對二元論采取完全反對和批判態(tài)度{3}的情況下，我們有必要對德國刑法學中結(jié)果與行為無價值的演進歷程和發(fā)展趨勢進行考察和分析。結(jié)果無價值與行為無價值為人們把握和判斷實質(zhì)的違法性提供了兩種不同的視角、立場和方法。第二，強化法益侵害對于不法的基礎(chǔ)性意義，這是現(xiàn)代法治國家刑法理論發(fā)展的大勢所趨；同時，行為無價值也完全可以和法益保護立場相一致。德國刑法學中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢陳璇第三，結(jié)果無價值與行為無價值應以法益侵害和結(jié)果歸責為紐帶建立起緊密的內(nèi)在聯(lián)系?？梢源_定的是，在當代德國刑法學中，主張以結(jié)果無價值與行為無價值的二元論為不法之基礎(chǔ)的觀點處于絕對的支配地位。這對于我國刑法理論更為全面地認識結(jié)果與行為無價值的來龍去脈和發(fā)展規(guī)律，更為深刻地把握大陸法系不法理論的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和演進趨勢，并在此基礎(chǔ)上進行自身立場的選擇具有重要的現(xiàn)實和理論意義。Merkel于 1867年提出了主觀違法性論。{6}進入20世紀以后，Loffler于1901年首次提出了純粹意義上的客觀違法性論，并明確認為自然事件也可以具有違法性。他認為：由于一個共同體的全部法律不過是命令的總和，故法律規(guī)范指向的對象只能是人。其實，規(guī)范不僅是為了獲得人們對它的順從，它還追求一種在命令的遵守中產(chǎn)生的狀態(tài)。故“違法性或義務違反性的概念絕不允許將客觀與主觀方面分離開來”。Mezger曾有一段廣為引用的名言：“不法是……對法律所允許之狀態(tài)的改變，以及對法律上不被允許之狀態(tài)的引起，而不是對某一狀態(tài)進行法律上不被允許的改變?！眥13}　 其次，作為不法所違反的對象，法規(guī)范是一種指向所有客觀事實的評價規(guī)范。{15}第二，作為一種客觀評價規(guī)范，法所指向的對象是一切與法秩序相符合和相抵觸的事物，包括自然事件。它以追求自然科學式的精確性為目標，意圖使刑法體系成為可測量和能為經(jīng)驗所證實的現(xiàn)實組成部分?！眥18}　 最后，從刑法的規(guī)定來看，故意本身也不包含在不法構(gòu)成要件之內(nèi)。①在判斷具體的類型化不法是否成立時，主觀心理要素往往不可或缺?！?面對這一困境和挑戰(zhàn)，結(jié)果無價值論的支持者起初提出了“脫離不法的責任”說和主觀的不法條件說。由H. A. Fischer、 Hegler、 M. E. Mayer和Mezger等人提出的主觀不法要素理論的總體思路是：在肯定不法概念之客觀性的前提下，例外地將某些主觀要素吸收進不法構(gòu)成要件。因此，對主觀不法要素的承認是有一定條件和嚴格限制的　 首先，部分學者主張，在認可主觀不法要素的同時仍應力圖將之納入到客觀法益侵害或危險的范疇之內(nèi)。對于完整地描述了法益侵害的不法類型（例如故意殺人罪等結(jié)果犯）來說，原則上并不需要來自行為人心理方面的要素。例如，對于行為人觸摸女童生殖器的舉動而言，僅從客觀方面出發(fā)只能說該行為逾越了適當性的界限，但還無法確定該行為是否對于兒童性自決能力的發(fā)育造成了高度的侵害危險。一方面，從量上來說，應當對主觀不法要素的范圍進行嚴格限制。正是從這種法益侵害危險的角度出發(fā)才需要考慮某些主觀要素。具體來說：①大量的主觀不法要素實際上都只是Lange等人所說的“法益侵害的前置”，一旦行為實現(xiàn)既遂，這類主觀要素就立即變得毫無意義了。這種不論在既遂還是未遂中均對于不法的成立不可或缺的主觀要素就屬于“真正的主觀不法要素”。盡管Mezger一直認為，違法性存在于客觀的法益侵害和結(jié)果事實之中，但“為了能將主觀不法要素放入法益侵害的概念之中，Mezger對法益概念進行了修正”。{29}　 2．主觀不法要素的具體分類和存在范圍　 首先，在構(gòu)成要件領(lǐng)域，最為人們所熟知的是Mezger提出的目的犯、傾向犯和表現(xiàn)犯的三分法。除Hegler等個別學者外，{32}大多數(shù)學者認為，正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化事由的成立以行為人具有防衛(wèi)意圖、避險意圖等主觀正當化要素為必要條件。第二，故意與各種主觀的不法要素之間有著本質(zhì)的區(qū)別。故起碼從法律用語上來說，作為未遂犯主觀不法要素的“決意”并不等同于故意。只不過當行為處于未遂階段時，兩者暫時結(jié)為一體；當行為發(fā)展至既遂時，決意因為被客觀結(jié)果所取代而歸于消滅，但故意作為責任要素卻仍然繼續(xù)存在。其優(yōu)勢有二：第一，它強調(diào)法律的關(guān)注點僅在于外在的法益侵害，而非行為人內(nèi)心的道德違反，故有利于貫徹法治國立場。③隨著主觀不法要素越來越多地為人們所承認以及結(jié)果無價值論對于法益概念的無限擴張，不法的絕對客觀性以及僅以結(jié)果無價值來構(gòu)建不法的觀點實際上已處于名存實亡、難以為繼的境地。Welzel在當時Hartmann道德哲學的影響下，率先明確提出：不法的關(guān)注重點必須從結(jié)果轉(zhuǎn)移到行為上來，以道德違反為基礎(chǔ)的行為無價值是獨立于以法益侵害為基礎(chǔ)的結(jié)果無價值的不法核心組成部分。{36}②行為無價值具有完全獨立于結(jié)果無價值的社會道德內(nèi)涵。{37}③對于不法的成立來說，行為無價值具有比結(jié)果無價值更為重要的地位。在行為無價值存在的情況下，事實無價值可以在具體情形中缺失，例如不能犯。所有這些都在可能發(fā)生的法益侵害之外對于確定行為的不法發(fā)揮著決定性的作用。因此，包括故意在內(nèi)、為不法類型所必需的各種主觀要素均屬于不法要素，而非責任要素。與此相對，人的不法理論卻主張：評價規(guī)范與決定規(guī)范所指向的對象都是兼具了主客觀要素的人的行為；決定規(guī)范除了在責任領(lǐng)域內(nèi)之外也在不法領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用，它與評價規(guī)范一道共同為不法奠定了基礎(chǔ)。它指的是“法律所允許之狀態(tài)”的集合，即“社會秩序”。接下來的第三階段涉及的是“作為價值判斷對象的人的作品”（Menschenwerk als Gegenstand des Werturteils）。在制定和發(fā)布規(guī)范的過程中，立法者實現(xiàn)了從“評價”到“命令”、從“價值判斷”到“應然判斷”的轉(zhuǎn)變。作為法律這樣一種在人類社會中發(fā)揮效力的規(guī)范來說，脫離了對人的意志和行為進行有目的的指引，純粹的結(jié)果本身并不存在違法還是合法的區(qū)別。{43}不過，多數(shù)學者則傾向于認為：不法中的決定規(guī)范是不論規(guī)范接受者在年齡、精神健康狀態(tài)以及知識水平上的具體差異，而同等和一致地指向社會上所有人的。Welzel提出，犯罪論的哲學根基應當實現(xiàn)從新康德主義向現(xiàn)象存在主義的轉(zhuǎn)變。以往因果行為論的致命缺陷就在于，它破壞和分割了行為本身的存在結(jié)構(gòu)，從而否定了行為人的操控性意志對于行為所具有的意義?！眥46}目的行為論在作為犯罪論體系之基礎(chǔ)的行為概念中就引入了主觀目的要素。對于不法的內(nèi)涵以及不法判斷任務的界定直接決定了不法判斷對象的范圍。{48}毋庸置疑，犯罪類型必然是客觀法益侵害與行為人主觀要素的統(tǒng)一體。如前所述，Mezger等人以能否還原為法益侵害為標準，將現(xiàn)實存在的主觀不法要素分為不真正和真正的主觀不法要素，并認為只有對后者才需要例外加以承認。正是這種客觀立場使主觀不法要素與不法概念之間產(chǎn)生了難以調(diào)和的矛盾與沖突。結(jié)果無價值論認為故意只有在未遂階段才是主觀不法要素的說法是站不住腳的。{51}其二，如果認為故意在未遂中屬于不法要素，但在既遂中又屬于責任要素，那就會使不法與責任的界分因不同的情況而得出不同的結(jié)論，從而喪失統(tǒng)一的判斷標準。{53}　 再次，超過的主觀不法要素的存在也能間接證明故意屬于不法構(gòu)成要件。總之，只要承認超過的主觀要素為不法要素，就必須同時承認作為其存在前提的故意也屬于不法要素。Welzel于1939年首次提出：“所有在功能上處于人民共同體生活之歷史形成的秩序之內(nèi)的行為，都應當被排除在不法的概念之外。其一，Mezger等人無限擴大法益概念的做法是錯誤的。法益侵害說的出發(fā)點在于：法益原本一直處于毫發(fā)無損的絕對安全狀態(tài)之中，只是由于犯罪行為的侵入才導致了其完整性的破壞；法益就是那些被小心翼翼地保存在陳列柜中以防破損的博物館展品?？梢姡热槐仨毘姓J一定的法益侵害在社會生活中具有必要性和正當性，那么刑法中違法性關(guān)注的重點也應該從法益侵害的結(jié)果轉(zhuǎn)移到引起法益侵害的特定行為方式上來。因此，它能夠適用于全部的構(gòu)成要件。只有當行為同時也符合歷史形成的道德秩序并因而具有社會的適當性時，才能肯定社會相當性的存在。{62}　 最后，社會相當性適用的案件類型既包括故意犯也包括過失犯。③在體育競技中雖然遵守了體育規(guī)則并采取了預防措施但仍造成損害的行為。⑦在狹小的家庭范圍內(nèi)散布有損他人名譽之言論的行為。但實際上，對于不真正不作為犯和過失犯來說，如果不考慮行為人的因素以及行為對某一命令規(guī)范的違反，不法的內(nèi)容是無法得到確定的。不過，與貫徹行為人個人標準的責任判斷不同，不法中的行為規(guī)范以行為人作為社會成員所具有的社會義務為內(nèi)容。第二，與人的不法理論不同，它認為盡管不法應當包含行為無價值，但這種行為無價值并非存在于行為人個人的主觀意圖，而是存在于行為人對其客觀社會義務的違反之中。{66}其論據(jù)可歸納如下：　 第一，法規(guī)范的對象只能是可控的意志決定及其引發(fā)的行為；結(jié)果的發(fā)生與否完全取決于偶然因素，故它對于不法的成立沒有意義。根據(jù)行為責任論，責任判斷的對象只能是在符合于構(gòu)成要件并且違法的行為中出現(xiàn)的法所不容許的思想意識。然而，現(xiàn)代刑法的責任原則要求行為人只對自己能夠決定的事實承擔責任?！?第三，堅持結(jié)果屬于不法的觀點不利于在現(xiàn)代社會中實現(xiàn)有效的刑法保護。于是，根據(jù)結(jié)果屬于不法要素的觀點，在行為無價值和責任都已確定存在的情況下，不法就會僅僅因為因果關(guān)系無法查明而遭到否定或降低。只有當存在對當罰行為的處罰必要性（ Strafbedurfnis）時，才能最終確定它具有可罰性（Strafbarkeit）。行為造成的損害結(jié)果越大，公眾對于不法事實的印象也就越強烈，法律共同體要求實行報應和重建法和平的呼聲自然也就越高。“當行為人已按照其犯罪計劃做完了所有必要的事情時，行為無價值就完整和完全地呈現(xiàn)出來了。不過，不法和責任只是可罰性的必要而非充分條件。只是考慮到其應罰性所以才借助現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果在其中進行一定的‘篩選’（ Auslese） 。①本來，按照一元行為無價值論的邏輯，似乎應當認為，既然不法由行為無價值單獨構(gòu)成，那么只要具備主觀正當化要素就可以