【正文】 度應(yīng)運(yùn)而生，可以有效的解決這一問題。 股東代表訴訟發(fā)生的前提是公司怠于行使訴訟權(quán)利當(dāng)公司的合法權(quán)益可能受到損害時(shí)，公司卻因?yàn)榉N種原因沒有采取訴訟手段來保護(hù)自己的合法權(quán)益。此項(xiàng)制度為維護(hù)公司及中小股東的利益提供了重要的補(bǔ)充，具有重要意義。 原告必須是公司股東股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，而不能是其他的主體。否則的話，就混淆了公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)與公司經(jīng)營者做出不符合合法律以及公司章程的行為而導(dǎo)致公司損失的區(qū)別，不符合該法律制度設(shè)立的初衷。舉個(gè)例子，公司與控股股東簽定了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同并且股東大會(huì)上批準(zhǔn)了該項(xiàng)決議，在對該項(xiàng)決議進(jìn)行表決時(shí)，控股股東也參與到了其中。受實(shí)用主義哲學(xué)思潮的影響，F(xiàn)oss規(guī)則的例外情形是英國判例關(guān)注的重點(diǎn)。債權(quán)人提起代位訴訟有兩個(gè)前提條件：債務(wù)人怠于行使其對第三人的債權(quán)；債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也難以對債權(quán)形成充分的擔(dān)保。 股東代表訴訟的法理基礎(chǔ)包括既判力的擴(kuò)張與當(dāng)事人的適格提起股東代表訴訟，首先當(dāng)事人必須適格。在代表訴訟中，當(dāng)事人適格的確定與既判力的擴(kuò)張是緊密地聯(lián)系在一起的，所以有日本學(xué)者認(rèn)為，代表訴訟與身份關(guān)系訴訟中的當(dāng)事人適格問題存在著共同點(diǎn)：訴訟的判決結(jié)果都對其他的主體產(chǎn)生約束力，要滿足當(dāng)事人的適格首先要解決的問題是判決效力的擴(kuò)張是否是正當(dāng)?shù)摹7] 有學(xué)者認(rèn)為，在對原告資格進(jìn)行嚴(yán)格限定的同時(shí)，不能對股東的持股時(shí)間進(jìn)行過長的規(guī)定，但是對于數(shù)額可以規(guī)定的稍微高一些，這樣的話，原告才能更好維護(hù)其他股東以及公司的利益，以促進(jìn)股東代表訴訟制度的發(fā)展?！惫P者認(rèn)為，與確定原告的資格一樣，被告資格的確定也需要密切聯(lián)系糾紛解決的實(shí)效性。4．1．1 公司股東無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，公司股東原則上都被賦予了代表公司提起訴訟的權(quán)利，可是這并不是說公司中的所有股東都有代表公司提起股東代表訴訟的權(quán)利。[10]許良瑞、左建輝：《試論腐敗現(xiàn)象的新特點(diǎn)及懲治對策》，載《中外健康文摘》2008 年6 月第5 卷第6 期。就算公司債權(quán)人的訴訟行為得不到公司股東的認(rèn)可，他們?nèi)匀豢梢詫雍θ颂崞鸸蓶|代表訴訟以保護(hù)公司的利益，同時(shí)也間接地保護(hù)了其所享有債權(quán)的利益。所以，前置程序的設(shè)置體現(xiàn)了對公司自治權(quán)的合理保護(hù)。 股東代表訴訟中，提起訴訟的股東實(shí)質(zhì)上是代表公司提起訴訟，公司才是真正的原告?！爆F(xiàn)有規(guī)定在此處的不完善之處表現(xiàn)在： 應(yīng)說明是否允許股東對于持股前侵犯公司利益的行為也提起股東代表訴訟其中，支持者認(rèn)為只要在訴訟的時(shí)效期間內(nèi)就可以起訴，不應(yīng)限制為當(dāng)時(shí)該股東是否持有股份；反對者則認(rèn)為如不加以限制可能有的股東因此故意收購以此獲得利益。公司開始正常經(jīng)營。當(dāng)原告股東部分勝訴部分?jǐn)≡V時(shí)，也應(yīng)該允許公司就敗訴的部分享有上訴權(quán)。 應(yīng)當(dāng)明確在原告股東敗訴的情況下是否要對被告或者公司承擔(dān)責(zé)任美國的股東代表訴訟中要求原告股東提供相應(yīng)的擔(dān)保，如果原告敗訴，而法院也認(rèn)為代表訴訟的提起“缺乏正當(dāng)理由”時(shí)，就可以要求原告來承擔(dān)被告之應(yīng)訴費(fèi)用；日本的法律規(guī)定“如果敗訴股東對于敗訴有惡意并且給公司造成了損害”，應(yīng)該對公司承擔(dān)賠償責(zé)任；臺灣地區(qū)的法律規(guī)定“如因敗訴導(dǎo)致公司受到損害時(shí)，起訴的股東對公司負(fù)有賠償?shù)呢?zé)任。如果原告在給定的期限內(nèi)未提供擔(dān)保，其訴訟將會(huì)被駁回。多數(shù)國家規(guī)定股東代表訴訟是專屬于公司所在地法院管轄。通過與國外的法律比較，我國的訴訟代表制度在原告、前置程序，公司在其中的訴訟地位等方面存在著不同之處，有自己的優(yōu)點(diǎn)以及有待完善之處。第6章 結(jié)論與展望股東代表訴訟制度是我國《公司法》一項(xiàng)重要制度。表訴訟案件是屬于侵權(quán)類型的案件，因此侵權(quán)行為地、侵權(quán)結(jié)果地都應(yīng)該有管轄權(quán)。我國在上述領(lǐng)域的研究以及立法都還很缺乏，即使法官也不熟悉此類法律的價(jià)值判斷，這勢必會(huì)導(dǎo)致在股東代表訴訟的現(xiàn)實(shí)操作過程中，難以接近公正的裁決。當(dāng)然，如何進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)將是一個(gè)相對具體的問題，對于涉及財(cái)產(chǎn)的案件，可以通過一定比例的方式確定獎(jiǎng)勵(lì)制度，但問題是公司雖并未從代表訴訟中獲得特定的金額，但是因此獲得了實(shí)質(zhì)性的利益的案件，如何對這種實(shí)質(zhì)性利益進(jìn)行數(shù)額化，還要求在大量調(diào)研并研究國外相關(guān)案例的基礎(chǔ)之上作出科學(xué)的解釋。［16］［16］[M].北京：高等教育出版社，2006 年版。 應(yīng)明確公司在訴訟中的地位、權(quán)利和義務(wù)在股東代表訴訟中，原告股東是代表公司起訴，行使的是公司的請求權(quán)，公司才是直接的利害關(guān)系人。英國法也規(guī)定了公司作為代表訴訟的形式上的被告?！?在股東提出請求后的一定時(shí)間內(nèi)，如果公司仍不提起訴訟，股東便可對董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益?！? 在傳統(tǒng)的公司法理論中，作為一個(gè)獨(dú)立的私法主體，公司享有獨(dú)立的自治權(quán)。因此，在大多數(shù)國家的《公司法》中，公司債權(quán)人的股東代表訴訟提起權(quán)被根本上加以否認(rèn)。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定，持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到5%以上，且連續(xù)一年以上都要保持這個(gè)比例。另外，股東資格維持原則也是原告所應(yīng)該堅(jiān)持的原則，也就是說，股東的資格從起訴開始直到法院作出了最后裁判，在整個(gè)過程中不能出現(xiàn)中止的情況。因?yàn)?，?dāng)原告的股東獲得勝訴時(shí)，實(shí)際利益和權(quán)利義務(wù)都?xì)w屬于訴訟中的公司。在此原則中，股東提起代表訴訟的權(quán)利是單獨(dú)股權(quán)。不管起訴的股東獲得了訴訟的勝利與否，其他股東都不可以再針對同一訴由進(jìn)行起訴。因?yàn)?，人們所享有的所有法律上的?quán)利都是在制定法律的過程中產(chǎn)生的，固定說就不合理了。這些大股東不僅會(huì)關(guān)心自己的收益，更關(guān)心公司的經(jīng)營狀況、發(fā)展前景。英國普通法法院在1843年通過對Foss ，最終確立了關(guān)于公司治理的多數(shù)規(guī)則以及內(nèi)部管理規(guī)則，此規(guī)則之后被統(tǒng)稱為Foss規(guī)則。（2）股東代表訴訟的形式上的訴權(quán)和實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)發(fā)生了分離，作為原告的股東只有形式意義上的訴權(quán)，只是履行訴訟活動(dòng)、推動(dòng)訴訟的進(jìn)程，而公司擁有實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)，承擔(dān)訴訟的結(jié)果；在股東直接訴訟中，原告股東擁有形式意義和實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)，二者也沒有發(fā)生分離。但是，股東不能直接承擔(dān)訴訟結(jié)果可能產(chǎn)生的利益，只是作為名義上的原告。 股東代表訴訟具有代表訴訟性與代位訴訟性股東代表訴訟產(chǎn)生于股東所在的公司的法律救濟(jì)請求權(quán)，這種權(quán)利并非傳統(tǒng)意義上的股東因其出資而享有的股權(quán)，不是股東本身與生俱來的權(quán)利，而是由于公司本身的權(quán)利而產(chǎn)生的，只不過由股東來代為行使，是一種權(quán)利行使主體的轉(zhuǎn)移。股東代表訴訟具有其無奈性和補(bǔ)充性。 股東沒有任何資格和利益，只是作為名義上的訴訟方原告股東不能從此項(xiàng)訴訟中取得任何的權(quán)益，公司直接來承擔(dān)法院對該案的判決結(jié)果。這本身就融合了代表人訴訟的效能。有效區(qū)分其差別是產(chǎn)生正確法律解決方案的基礎(chǔ)，注意其共同的地方，又可以提高法律效率，更好的實(shí)現(xiàn)法律的公平、公正。換句話說，股東提出代表訴訟是為了自身的利益，因此該理論也稱被為自益權(quán)理論。隨著董事會(huì)的權(quán)利越來越大，相應(yīng)地，股東行使權(quán)利的方式就會(huì)變得越來越少了，通常只能通過對董事會(huì)的監(jiān)督，間接地對公司進(jìn)行管理。通過分析股東代表訴訟的性質(zhì)可以得出這樣的結(jié)論，代表訴訟是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，股東之所以能夠滿足當(dāng)事人適格的要求是來源于訴訟擔(dān)當(dāng)。這種狀況的產(chǎn)生可能是受到日本商法立法狀況的影響。因此，股東代表訴訟提起權(quán)的設(shè)立，應(yīng)該充分考慮怎樣才能更加方便股東提起訴訟。股東的范圍應(yīng)該限定為在不法侵害行為發(fā)生之日起180日內(nèi)連續(xù)持有公司的股份的情況。（2）要受到股東持有股份的數(shù)量的限制 股東要實(shí)現(xiàn)可以代表公司提起訴訟，應(yīng)該滿足一個(gè)很重要的條件：在一定時(shí)間內(nèi)的持股比例應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。我國的相關(guān)立法可以在進(jìn)一步加以明確的基礎(chǔ)上加以借鑒吸收。這樣就可以更好地發(fā)揮公司本身所設(shè)置的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。”在大陸法系國家里，監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)是接受原告股東請求的機(jī)關(guān)?！?在我國，公司法中的代表訴訟制度來源于美國，可是與美國的股東代表訴訟制度有著很大的區(qū)別。但是，在通過股東代表訴訟便可以充分地維護(hù)公司利益時(shí)，公司就沒有再參加訴訟的必要；其次，民事訴訟的特征是注重當(dāng)事人意思自治，公司也有權(quán)自由地選擇是否要參加代表訴訟；最后，可以更加有效地防止原被告之間惡意串通來損害公司利益的觀點(diǎn)，同樣不能成為強(qiáng)制公司去參加訴訟的理由，這是因?yàn)橛晒蓶|提起的代表訴訟并不必然地會(huì)產(chǎn)生惡意串通行為。在美國法律中，公司在代表訴訟中具有雙重的地位。如果股權(quán)受讓方不同意繼續(xù)訴訟，同時(shí)其他起訴股東的股權(quán)合計(jì)仍符合1%以上的，其他股東的訴訟仍將繼續(xù)。從我國現(xiàn)行的民事訴訟程序的實(shí)際出發(fā)，借鑒國外法，在我國民事訴訟程序框架內(nèi)，公司應(yīng)作為第三人加入訴訟。比如說，當(dāng)大股東侵害公司的利益時(shí)，小股東通過進(jìn)行代表訴訟為公司追回了利益，但是該利益由公司享有并且實(shí)際由股東按照股權(quán)比例享有，小股東耗費(fèi)時(shí)間與精力追回的利益又回到了侵權(quán)股東的手中。國外的立法例有“主觀說”、“客觀說”以及“綜合說”，“主觀說”強(qiáng)調(diào)的是竭力，“客觀說”強(qiáng)調(diào)的是盡責(zé)，“綜合說”是二者都具備?！?股東代表訴訟的程序性規(guī)則完善 應(yīng)當(dāng)規(guī)定股東代表訴訟的地域管轄一般來說，我國民事案件的管轄采取“原告就被告”的原則。筆者認(rèn)為，股東代表訴訟本身是具有公益性的，當(dāng)事人的和解不僅僅會(huì)影響到公司的利益，還會(huì)影響到股東、債權(quán)人以及公司職工的利益，所以應(yīng)當(dāng)賦予人民法院以強(qiáng)制性審查權(quán)。但是，由于其規(guī)定相對比較原則，在實(shí)踐中也暴露了一些問題，需要進(jìn)一步加以完善。但是當(dāng)被告為第三人的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》一般管轄，即由侵權(quán)行為地、被告住所地人民法院管轄，否則可能會(huì)導(dǎo)致惡意爭奪管轄權(quán)的情況?！度毡旧谭ǖ洹纷髁祟愃频囊?guī)定，該法267條第6 款這樣規(guī)定：“如果股東代表訴訟的被告提出了請求并證明原告確實(shí)存在著惡意時(shí)，法院就要依被告的請求命令原告提供相應(yīng)的擔(dān)保。當(dāng)然，判斷構(gòu)成“惡意”與否，在很大程度上依賴于法官根據(jù)事實(shí)、價(jià)值權(quán)衡等進(jìn)行的判斷。在美國法律中，當(dāng)代表訴訟獲勝并給公司帶來利益(既包括金錢上的利益，也包括雖未獲得金錢利益，但公司從中獲得了實(shí)質(zhì)性的利益)時(shí)，原告股東就有權(quán)從公司中獲得一筆較為合理費(fèi)用的補(bǔ)償，包含律師費(fèi)等支出。公司作為第三人參與到訴訟中，在庭審中辯稱，原告所訴行為系黃某的個(gè)人行為，與被告無關(guān)