【正文】 通費(fèi)、搜集證據(jù)等所發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用。我國(guó)沒有此項(xiàng)制度的相關(guān)規(guī)定，必然會(huì)使上述費(fèi)用最后全部由原告股東承擔(dān)。高支出、高風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)加上長(zhǎng)期時(shí)間與精力的付出，不用說(shuō)是“濫訴”了，就算是正當(dāng)?shù)脑V訟都很難有人會(huì)提起。 應(yīng)設(shè)立原告股東勝訴獎(jiǎng)勵(lì)制度和惡意被告的股東喪失利益分享權(quán)制度　　 股東代表訴訟同股東直接訴訟的最大的區(qū)別在于訴訟利益歸屬于公司，但是，如果不建立原告股東勝訴獎(jiǎng)勵(lì)制度與惡意股東喪失利益分享權(quán)制度，就無(wú)法避免公司同股東利益會(huì)再次遭受損害，也將會(huì)打擊和阻礙股東提起代表訴訟的積極性。比如說(shuō)，當(dāng)大股東侵害公司的利益時(shí)，小股東通過(guò)進(jìn)行代表訴訟為公司追回了利益，但是該利益由公司享有并且實(shí)際由股東按照股權(quán)比例享有，小股東耗費(fèi)時(shí)間與精力追回的利益又回到了侵權(quán)股東的手中。即便是侵害公司利益的是股東之外的高管或者第三人，但是挺身而出的股東同“等著撿便宜”的股東的利益相同甚至于前者要遠(yuǎn)低于后者，同時(shí)還要承擔(dān)高額的訴訟費(fèi)用，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害股東提起代表訴訟的積極性。所以，要讓股東代表訴訟制度真正地發(fā)揮作用，就應(yīng)該建立原告股東勝訴的獎(jiǎng)勵(lì)制度。當(dāng)然，如何進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)將是一個(gè)相對(duì)具體的問(wèn)題，對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)的案件，可以通過(guò)一定比例的方式確定獎(jiǎng)勵(lì)制度，但問(wèn)題是公司雖并未從代表訴訟中獲得特定的金額，但是因此獲得了實(shí)質(zhì)性的利益的案件，如何對(duì)這種實(shí)質(zhì)性利益進(jìn)行數(shù)額化，還要求在大量調(diào)研并研究國(guó)外相關(guān)案例的基礎(chǔ)之上作出科學(xué)的解釋。在對(duì)原告股東勝訴進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的同時(shí)，還要建立惡意股東喪失利益分享權(quán)的制度。前面已經(jīng)分析過(guò)，如果是由于股東侵害公司利益而引起的股東代表訴訟，當(dāng)訴訟利益歸屬于公司，侵權(quán)股東又在公司分配過(guò)程中取回了應(yīng)該承擔(dān)的賠償額。這樣，實(shí)施侵害的股東并不會(huì)因其侵害行為而承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任。 應(yīng)當(dāng)明確在原告股東敗訴的情況下是否要對(duì)被告或者公司承擔(dān)責(zé)任美國(guó)的股東代表訴訟中要求原告股東提供相應(yīng)的擔(dān)保，如果原告敗訴，而法院也認(rèn)為代表訴訟的提起“缺乏正當(dāng)理由”時(shí)，就可以要求原告來(lái)承擔(dān)被告之應(yīng)訴費(fèi)用；日本的法律規(guī)定“如果敗訴股東對(duì)于敗訴有惡意并且給公司造成了損害”，應(yīng)該對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任；臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)定“如因敗訴導(dǎo)致公司受到損害時(shí)，起訴的股東對(duì)公司負(fù)有賠償?shù)呢?zé)任?！?筆者認(rèn)為，不論原告股東由于敗訴對(duì)誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任，前提都應(yīng)借鑒日法律，必須以“惡意訴訟”為前提，“惡意”的含義應(yīng)當(dāng)理解為“明知對(duì)公司有害而仍然進(jìn)行不適當(dāng)?shù)脑V訟”，除了以上情況之外，其他的敗訴原告股東則不對(duì)被告及公司承擔(dān)任何責(zé)任。[18] 對(duì)此處“惡意”的認(rèn)定，不是以原告股東是否有從該訴訟中獲利的意圖為前提，這是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中有的原告股東為了自己的利益惡意訴訟，有的則可能是為了損害他人的利益惡意訴訟。當(dāng)然，判斷構(gòu)成“惡意”與否，在很大程度上依賴于法官根據(jù)事實(shí)、價(jià)值權(quán)衡等進(jìn)行的判斷。對(duì)此，培育法官的法律價(jià)值觀就顯得尤其重要。 應(yīng)當(dāng)界定董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)　　我國(guó)的股東代表訴訟制度適用于“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員履行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成了損失”的情況，及“他人侵犯公司的合法權(quán)益，給公司造成了損失”的情況?！豆痉ā返?48條規(guī)定，董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)，因此，股東對(duì)違反公司忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員可提起代表訴訟?！豆痉ā?49條大致地界定了忠實(shí)義務(wù)的范圍，但是《公司法》并未對(duì)董事、高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)的界定給予原則性的引導(dǎo)。而在國(guó)外的案例中，因?yàn)槎潞透吖苓`反勤勉義務(wù)提起的股東代表訴訟的比例是較高的，如果對(duì)此不予以界定，在今后的案件審理中將會(huì)出現(xiàn)很多的分歧“勤勉義務(wù)”又被稱為“善管義務(wù)”，在[18]錢衛(wèi)清:《公司訴訟司法救濟(jì)方式》, 人民法院出版社, 2006 年版, 第4頁(yè)。國(guó)外的立法例有“主觀說(shuō)”、“客觀說(shuō)”以及“綜合說(shuō)”，“主觀說(shuō)”強(qiáng)調(diào)的是竭力，“客觀說(shuō)”強(qiáng)調(diào)的是盡責(zé)，“綜合說(shuō)”是二者都具備。國(guó)內(nèi)大部分的學(xué)者建議采納“綜合說(shuō)”理論，認(rèn)為可以從以下方面來(lái)界定是否是符合勤勉義務(wù)：“（1）是否違反了章程；（2）是否盡職；（3）是否保持了足夠的謹(jǐn)慎以及充分的注意；（4）是否充分地發(fā)揮了自己的技能和經(jīng)驗(yàn)?！?在把握上述標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，還要允許董事和高級(jí)管理人員就“是否符合經(jīng)營(yíng)的原則”、“公司利益的損失不可避免與否”等加以抗辯。我國(guó)在上述領(lǐng)域的研究以及立法都還很缺乏，即使法官也不熟悉此類法律的價(jià)值判斷，這勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致在股東代表訴訟的現(xiàn)實(shí)操作過(guò)程中，難以接近公正的裁決。[19] 應(yīng)建立股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度 訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，指在股東代表訴訟中，法院依照被告的申請(qǐng)命令符合一定條件的原告須向被告交存一定數(shù)額的擔(dān)保，當(dāng)原告一旦敗訴，被告就可以從該擔(dān)保金額中獲得其為應(yīng)對(duì)訴訟活動(dòng)所支出合理費(fèi)用的補(bǔ)償制度。股東代表訴訟訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的宗旨在于防止原告股東濫用訴權(quán)，從而避免惡意訴訟的發(fā)生，但若設(shè)置的門檻過(guò)高，勢(shì)必會(huì)影響股東的起訴積極性，所以該制度的創(chuàng)設(shè)必須要慎重。日本《商法典》第267 條規(guī)定，“如果被告可以證明原告之起訴是出于惡意，法院可以根據(jù)其請(qǐng)求，命令原告提供擔(dān)保。如果原告在給定的期限內(nèi)未提供擔(dān)保，其訴訟將會(huì)被駁回。” 1944年，美國(guó)紐約州最早建立了股東代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。原告達(dá)到了一定的條件就可以免除訴訟擔(dān)保，也就是說(shuō)，原告股東的持股數(shù)量達(dá)到一定的比例或者一定的金額?！度毡旧谭ǖ洹纷髁祟愃频囊?guī)定，該法267條第6 款這樣規(guī)定：“如果股東代表訴訟的被告提出了請(qǐng)求并證明原告確實(shí)存在著惡意時(shí)，法院就要依被告的請(qǐng)求命令原告提供相應(yīng)的擔(dān)保?！?我國(guó)臺(tái)灣的《公司法》規(guī)定，只要被告董事已經(jīng)向法院提出了申請(qǐng)，法院就會(huì)命令原告提供該種擔(dān)保?？墒牵瑥脑撝贫日Q生之日時(shí)起就有了不同的聲音，有的學(xué)者認(rèn)為，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度并沒有充分阻止那些無(wú)價(jià)值的訴訟，卻危害了有價(jià)值的訴訟，使得沒有財(cái)力的小股東根本無(wú)法提起訴訟。我國(guó)的新《公司法》沒有規(guī)定費(fèi)用擔(dān)保制度，以后后要根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況決定是否要設(shè)置此制度以及怎樣設(shè)置此制度。 筆者認(rèn)為，以訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度引導(dǎo)股東理性地行使自己的權(quán)利有其存在的合理性與必要性，但是在立法上要對(duì)原告提供擔(dān)保的條件作出明確的界定。我們可以嘗試著借鑒美國(guó)、日本的做法，進(jìn)行如下的規(guī)定：“在股東代表訴訟中，法院可以依據(jù)被告的申請(qǐng)責(zé)令原告提供相應(yīng)的擔(dān)保，但在被告提出申請(qǐng)時(shí)至少應(yīng)該證明存在如下情形：第一、原告提起的訴訟不存在著使公司及其股東獲得利益的合理的可能性；第二、被告并未參與原告所起訴的行為；第三、其他可以證明原告惡意地提起訴訟的行為?！?股東代表訴訟的程序性規(guī)則完善 應(yīng)當(dāng)規(guī)定股東代表訴訟的地域管轄一般來(lái)說(shuō)，我國(guó)民事案件的管轄采取“原告就被告”的原則。不過(guò)對(duì)于股東代表訴訟，能否也適用上述的管轄原則，法律學(xué)者眾說(shuō)紛壇。有的學(xué)者認(rèn)為股東代[19]參見美國(guó)法律研究院：《公司治理原則：分析和建議》，樓建波等譯，法律出版社2006年版。表訴訟案件是屬于侵權(quán)類型的案件，因此侵權(quán)行為地、侵權(quán)結(jié)果地都應(yīng)該有管轄權(quán)。筆者則認(rèn)為，股東代表訴訟案件管轄的確定應(yīng)因被告的不同而有所不同。如果被告是公司的董事等內(nèi)部人員，侵犯了公司的利益，為更好地查明案情，提高審判的效率，也可以由公司住所地的人民法院管轄；若他人侵犯了公司的利益，當(dāng)股東提起代表訴訟時(shí)應(yīng)該適用我國(guó)民事訴訟一般管轄原則來(lái)處理，即由被告住所地的人民法院管轄。[20]我國(guó)《公司法》仍然沒有對(duì)股東代表訴訟的地域管轄進(jìn)行特別的規(guī)定。多數(shù)國(guó)家規(guī)定股東代表訴訟是專屬于公司所在地法院管轄。筆者認(rèn)為，當(dāng)被告為內(nèi)部人的情形下，應(yīng)當(dāng)由公司所在地的法院管轄。董事、監(jiān)事、控股股東以及實(shí)際控制人侵權(quán)行為的發(fā)生地和結(jié)果地常常都在公司的所在地，這樣，由公司所在地的法院管轄更有利于降低成本和提高效率。但是當(dāng)被告為第三人的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》一般管轄，即由侵權(quán)行為地、被告住所地人民法院管轄，否則可能會(huì)導(dǎo)致惡意爭(zhēng)奪管轄權(quán)的情況。當(dāng)公司與第三人產(chǎn)生糾紛時(shí)，公司就會(huì)到被告住所地的法院起訴。為了規(guī)避這一管轄，公司就可以操縱股東提起代表訴訟，讓公司所在地的法院管轄，這樣，有合理管轄權(quán)的法院便失去了管轄權(quán)。 應(yīng)建立股東代表訴訟過(guò)程中的和解、撤訴的審查制度訴訟當(dāng)事人可以根據(jù)私法自治的原則自由地處分訴訟權(quán)利，法院對(duì)原告的撒訴、放棄請(qǐng)求、與被告和解等行為通常不會(huì)予以限制。但是股東代表訴訟是股東基于共益權(quán)而提起的，原告可能會(huì)以上述方式與被告進(jìn)行串通，損害公司以及其他股東的利益。對(duì)于此項(xiàng)內(nèi)容，持否定觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為股東代表訴訟的標(biāo)的涉及到公司利益及全體股東利益，提起訴訟的股東行使的權(quán)利是公司的權(quán)利，在未經(jīng)過(guò)公司股東會(huì)同意的情形下不得以和解等方式免除被告的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，股東代表訴訟本身是具有公益性的，當(dāng)事人的和解不僅僅會(huì)影響到公司的利益，還會(huì)影響到股東、債權(quán)人以及公司職工的利益，所以應(yīng)當(dāng)賦予人民法院以強(qiáng)制性審查權(quán)。美國(guó)判例法規(guī)定，經(jīng)過(guò)法院批準(zhǔn)，股東會(huì)、董事會(huì)或者經(jīng)過(guò)授權(quán)的特別委員會(huì)可直接同被告和解，無(wú)需原告股東的同意。我國(guó)《公司法》目前仍然沒有此類規(guī)定。第6章 結(jié)論與展望股東代表訴訟制度是我國(guó)《公司法》一項(xiàng)重要制度。股東代表訴訟制度是新《公司法》的一項(xiàng)重要制度。它必須由公司的股東在公司怠于行使權(quán)利的時(shí)候來(lái)行使，同時(shí)股東只是作為名義上的訴訟者，并沒有資格和利益。股東代表訴訟的訴訟基礎(chǔ)包括債權(quán)理論、社員權(quán)或者股東權(quán)理論、共益權(quán)理論等，其法理基礎(chǔ)包括既判力擴(kuò)張與當(dāng)事人適格。通過(guò)與國(guó)外的法律比較，我國(guó)的訴訟代表制度在原告、前置程序，公司在其中的訴訟地位等方面存在著不同之處，有自己的優(yōu)點(diǎn)以及有待完善之處。除了以上方面以外，我國(guó)的股東代表訴訟制度應(yīng)該在補(bǔ)償與獎(jiǎng)勵(lì)制度、程序性規(guī)則以及訴訟費(fèi)用擔(dān)保等方面不斷完善。股東代表訴訟制度在保護(hù)中小股東的利益，防止鼓動(dòng)的權(quán)益遭受不法侵害方面發(fā)揮著重要的作用。但是，由于其規(guī)定相對(duì)比較原則，在實(shí)踐中也暴露了一些問(wèn)題，需要進(jìn)一步加以完善。以保障法律適用的科學(xué)性、合理性，更好的保障公司經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與內(nèi)部治理的有效性，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與進(jìn)步。18 / 1