【正文】 司法應(yīng)否強(qiáng)制規(guī)定公司必須以某種身份加入到股東代表訴訟的進(jìn)程中?！?公司在股東代表訴訟中的地位如果出現(xiàn)以下情況，原告股東可直接提起訴訟，而不必經(jīng)過訴前的請求程序：“，公司會遭受不可彌補(bǔ)的損失；2. 全部或者過半數(shù)的董事們都為加害人；；；5. 過錯行為被董事們批準(zhǔn)且已經(jīng)付諸實(shí)施。臺灣仿照日本的規(guī)定設(shè)置了訴前請求程序，其《公司法》214條這樣規(guī)定：“；；?！痹诖箨懛ㄏ祰依铮O(jiān)事或者監(jiān)事會是接受原告股東請求的機(jī)關(guān)。當(dāng)董事會和股東會都不提起訴訟時(shí)，股東才可以作為公司的訴訟代表提起訴訟。 在英美法系中不存在監(jiān)事會。在股東向法庭提起訴訟之前，有義務(wù)通知或者要求公司對加害人提起訴訟，也就是“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”。法律賦予股東提起代表訴訟的原告資格，但是，并不是說，只要公司受到了不正當(dāng)行為損害時(shí)，股東就可以直接提起訴訟。在股東行使代位訴權(quán)時(shí)，也要盡量地尊重公司的法人資格，只有在用盡內(nèi)部救濟(jì)仍然不能解決問題時(shí)，才具有了向法院提起代位訴訟的合理性。因而，公權(quán)力要盡可能地不對公司自治進(jìn)行干涉。這時(shí)，股東就有資格直接提起代表訴訟，而不必先向公司要求其提起訴訟。這樣就可以更好地發(fā)揮公司本身所設(shè)置的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制?！?在中國臺灣地區(qū)的公司法中，第214條是這樣規(guī)定的：“股東可以以書面的形式請求監(jiān)察人對董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益；如果在30日內(nèi)監(jiān)察人不提起訴訟時(shí)，前面所提到的股東就可以為公司提起代表訴訟。由此，股東代表訴訟的前置程序也被稱作竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則。對其進(jìn)行學(xué)習(xí)與研究有利于加強(qiáng)對股東代表訴訟制度的認(rèn)識與理解，對于完善我國的公司立法也具有一定的借鑒作用。這對完善股東代表訴訟制度具有積極的拓展意義與指導(dǎo)價(jià)值，可能也是未來立法的一種發(fā)展趨勢。[12]加拿大的《公司法》不但對債權(quán)人可以作為股東代表訴訟的主體做出明確的規(guī)定，法庭也被賦予了廣泛的自由裁量權(quán)，可以確定公司的債權(quán)人以及公司的雇員是否享有股東代表訴訟的提起權(quán)?？墒牵S著公司法律的不斷發(fā)展和不斷成熟以及各國的不同國情，公司債權(quán)人享有股東代表訴訟提起權(quán)在少數(shù)國家的《公司法》中得到了承認(rèn)與具體的規(guī)定。各國實(shí)際立法中，傳統(tǒng)的《公司法》將公司債權(quán)人和公司股東進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，它們被看作具有兩種完全不同性質(zhì)，也存在著兩種不同的法律地位。我國的相關(guān)立法可以在進(jìn)一步加以明確的基礎(chǔ)上加以借鑒吸收。本該由公司內(nèi)部獨(dú)立解決的問題而不應(yīng)該訴諸于法律，明確了法律所管轄的界限，有利于更好的維護(hù)公司的經(jīng)營活動，更全面地發(fā)揮法律所應(yīng)有的作用。[11]這種規(guī)定可以很大程度上防止因?qū)镜臎Q策、經(jīng)營方針持有不同意見并希望通過訴訟的方式來盡快地解決糾紛的訴訟行為的發(fā)生，可以阻止一些濫訴活動的發(fā)生。同時(shí)，此股東能否公正且全面地代表其他股東與公司的利益也是存在疑問的。（3）“凈手“原則 只有當(dāng)股東對董事的不適當(dāng)行為沒有表示過贊成或者默認(rèn)的時(shí)候，才有提起股東代表訴訟的資格。［10］[9][意]：《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版。德國法中有更高的規(guī)定，要求持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到10%以上，股東才能夠提起代表訴訟。法國就規(guī)定了原告股東必須滿足持有5%以上的公司股份的條件。（2）要受到股東持有股份的數(shù)量的限制 股東要實(shí)現(xiàn)可以代表公司提起訴訟，應(yīng)該滿足一個很重要的條件：在一定時(shí)間內(nèi)的持股比例應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定?！度毡旧谭ǖ洹?67條這樣規(guī)定：如果股東自從6個月前起連續(xù)地持有公司的股份，就可以以書面的形式提起訴訟以請求公司追究違反了法律、法規(guī)或者公司章程的董事的責(zé)任。英國等國家則允許不擁有股份的股東在不正當(dāng)行為發(fā)生的時(shí)候依然可提起訴訟，但同時(shí)規(guī)定在提起訴訟時(shí)原告股東須為公司的股東。也就是說，在侵害行為發(fā)生時(shí)，提起訴訟的公司股東已經(jīng)是公司的股東，而且從那個時(shí)候直到現(xiàn)在一直是公司的股東，沒有發(fā)生過任何的變動。各國《公司法》都對訴訟的原告的資格做出了各種各樣的限制以防止個別的股東濫用訴權(quán)侵害公司與其他股東的利益。對他們所具有的股東代表訴訟權(quán)利視具體情況有所差異。如果股東提起了代表訴訟卻又將其股份轉(zhuǎn)讓出去了，除非沒有轉(zhuǎn)讓股份的適格股東能夠以原告的身份繼續(xù)前面已經(jīng)開始的訴訟，否則法院就應(yīng)當(dāng)將此訴訟作終結(jié)處理。另外，也會有特殊情況，在原告成為股東之前不法侵害就已經(jīng)發(fā)生了，當(dāng)原告成為股東之后，不法侵害行為或者其后果仍在發(fā)生或仍然對公司有影響，在這種情況下，股東也有提起代表訴訟的權(quán)利。股東的范圍應(yīng)該限定為在不法侵害行為發(fā)生之日起180日內(nèi)連續(xù)持有公司的股份的情況。對于這個問題，雖然法律并沒有做出具體的規(guī)定，但是我們可以從以下三個方面進(jìn)行理解：“第一，從侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)開始起算，連續(xù)持股80 天；第二，不管起算點(diǎn)如何，只要能夠連續(xù)180 天持股就可以；第三，在起訴前的180天需要滿足連續(xù)持股的條件。新《公司法》152 條規(guī)定，股份有限公司的股東如果獲得提起股東代表訴訟的權(quán)利，必須滿足連續(xù)180天以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上的股份，否則不能提起訴訟。第4章 股東代表訴訟制度在比較法上的分析4．1股東代表訴訟的原告依據(jù)股份公司與有限公司的差別，在股東代表訴訟中，提起訴訟的股東的條件會有不同的要求：第一、在有限責(zé)任公司中， 股東都擁有資格提起股東代表訴訟。確定被告的資格，不但應(yīng)當(dāng)充分考慮被告能否在訴訟中獲得充分辯論的機(jī)會，而且也應(yīng)當(dāng)將股東代表訴訟的判決結(jié)果約束公司與其他股東的正當(dāng)性或合理性列入考慮范圍之內(nèi)。但是學(xué)術(shù)界對于公司的訴訟地位問題存在著多種不同的觀點(diǎn)，大體上包括：“(1)公司在代表訴訟中的地位具有變通性，它既可以是實(shí)質(zhì)上的原告、形式上的被告，在有的情況下也可以成為證人或第三人；(2)，公司在股東代表訴訟中的地位是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人；(3)公司是股東代表訴訟中既不同于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，也不同于無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的一種新型的第三人；[8] 　[8]王欣新，[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2004(3)：72.(4) 按照日本法律的有關(guān)規(guī)定，在股東代表訴訟中，公司應(yīng)該被歸類為訴訟參加人。在代表訴訟中的被告適格的其他問題上，學(xué)術(shù)界并不存在很大的爭議。也就是說，先假設(shè)公司不能作為股東代表訴訟被告，然后再去討論被告適格的問題。因此，股東代表訴訟提起權(quán)的設(shè)立，應(yīng)該充分考慮怎樣才能更加方便股東提起訴訟。代表訴訟發(fā)生的前提是公司的利益受到了損害，為了維護(hù)公司的利益才采取訴訟的方式。第二，我國存在著明顯的 “厭訟”的法律文化，民眾往往在不得已時(shí)才提起民事訴訟。第一,我國仍然處于社會主義的初級階段，大部分中小股東持有公司股份的比例并不高，如果要求持有的股份須達(dá)到一定的比例，大批中小股東就就沒有進(jìn)行代表訴訟的資格了。也有學(xué)者會認(rèn)為，公正、充分代表原則應(yīng)該是股東代表訴訟的原告的唯一限制條件。關(guān)于股東代表訴訟原告的資格方面，我國的學(xué)者也有很多不同的意見。從理論上講，只要持有一股，股東就可以起訴。日本在1993年修改商法時(shí)，效仿美國公司法的規(guī)定采用了同時(shí)持有原則。這種狀況的產(chǎn)生可能是受到日本商法立法狀況的影響。谷口安平教授則認(rèn)為，出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是股東與訴訟具有全面的利害關(guān)系，判決擴(kuò)張正當(dāng)化的根據(jù)是具有全面利害關(guān)系的人參加訴訟。在代表訴訟中，原告為了其他人的利益，也具有代表他們進(jìn)行訴訟的權(quán)利。由于學(xué)者們不同的出發(fā)點(diǎn)而得出了具有顯著差異的結(jié)論。[6] 在股東代表訴訟中，要滿足當(dāng)事人適格的要求，必須具備以下兩點(diǎn)：　第一，原告適格 代表訴訟的判決具有對世的效力，這對當(dāng)事人適格的確定具有重要的影響。只有在這種情況下，該股東才是適格的當(dāng)事人，否則的話就不[6][M].王亞新，劉榮軍，：中國政法大學(xué)出版社，1994：212.是適格當(dāng)事人。在代表訴訟中，如何確定當(dāng)事人的適格，應(yīng)當(dāng)與既判力的擴(kuò)張一同進(jìn)行考慮。股東代表訴訟不同于一般的訴訟擔(dān)當(dāng)，其判決效力對公司與其他股東都產(chǎn)生約束力。通過分析股東代表訴訟的性質(zhì)可以得出這樣的結(jié)論，代表訴訟是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，股東之所以能夠滿足當(dāng)事人適格的要求是來源于訴訟擔(dān)當(dāng)。) 但形式當(dāng)事人的概念，將當(dāng)事人的確定與訴訟實(shí)施權(quán)這兩個不同的概念混淆了，究竟哪一個有訴訟實(shí)施權(quán)便難以確定。但是當(dāng)事人為了第三人的利益實(shí)施訴訟就無法通過通過實(shí)體當(dāng)事人的概念進(jìn)行闡明；主張以其名義起訴或者被訴之人則是形式當(dāng)事人的概念。最后，通過思考形式當(dāng)事人概念的缺陷，產(chǎn)生了當(dāng)事人適格的概念。當(dāng)事人的適格指的是當(dāng)事人在特定的訴訟中所應(yīng)具備的資格。而不能說是不同的國家創(chuàng)設(shè)了各自的股東代表訴訟制度。當(dāng)然，各國會根據(jù)各自情況運(yùn)用該制度，這樣就出現(xiàn)了該制度在不同國家法律中的差別。固有說和創(chuàng)設(shè)說之間并沒有實(shí)質(zhì)性的差別，二者其實(shí)是相互聯(lián)系的。隨著董事會的權(quán)利越來越大，相應(yīng)地，股東行使權(quán)利的方式就會變得越來越少了，通常只能通過對董事會的監(jiān)督，間接地對公司進(jìn)行管理。［5[4][C]//(2).北京：法律出版社，1997：189.[5][C]//：五南圖書出版公司，1984：87.］社員權(quán)理論是共益權(quán)理論和債權(quán)人代位理論之間的折中觀點(diǎn)，不能很好的解釋股東代表訴訟所發(fā)生的法理基礎(chǔ)。該理論又分為兩種相互對立的觀點(diǎn)：一是固有權(quán)說，認(rèn)為股東權(quán)本身就包含股東代表訴訟提起權(quán)的內(nèi)容；二是創(chuàng)設(shè)說，認(rèn)為當(dāng)股份有限公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)了分離，為防止董事濫用其權(quán)利，可以創(chuàng)設(shè)多種由股東來進(jìn)行監(jiān)督以及及時(shí)糾正公司不正當(dāng)經(jīng)營的權(quán)利。由于股東權(quán)受到了侵害，股東享有對加害者請求賠償?shù)臋?quán)利。” 與此不同的是，股東代表訴訟的提起條件是當(dāng)公司受到不法侵害，公司的管理層怠于起訴時(shí)，而是否會影響到股東的財(cái)產(chǎn)利益并不是制約代表訴訟的前提條件。第三，該理論與代位訴訟的一般理論有明顯的差別。第二，該理論僅僅提到了財(cái)產(chǎn)權(quán)，無法包括股權(quán)的全部內(nèi)容。但是，仍有以下問題需要解決：“第一，它雖能夠說明一般中小股東的想法，但是，對公司有一定控制權(quán)的大股東的訴訟行為就難以通過該理論得以解釋。換句話說，股東提出代表訴訟是為了自身的利益，因此該理論也稱被為自益權(quán)理論。其代表性觀點(diǎn)包括以下兩種：（1）債權(quán)人代位理論 該理論認(rèn)為，