【正文】 的嚴(yán)重削弱。此義務(wù)乃勞動契約本質(zhì)上既具有，本無待法律之明文或契約特別規(guī)定。 余衛(wèi)東：《商業(yè)秘密保護(hù)與競業(yè)禁止》，《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)》哲學(xué)社會科學(xué)版，2003年第1期。四、競業(yè)禁止協(xié)議的限制如何對競業(yè)禁止協(xié)議加以合理的限制以使其真正發(fā)揮保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的效用，但又不成為企業(yè)單方面限制員工擇業(yè)權(quán)、單向維護(hù)自身競業(yè)地位的工具，這是在對具體的競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行審查時(shí)應(yīng)該考慮的問題。競業(yè)禁止期限有的國家規(guī)定為一年(如比利時(shí))，有的國家規(guī)定為半年(如英國)。”假如能夠?qū)Ω倶I(yè)禁止協(xié)議的合理性進(jìn)行考量，那么其計(jì)算公式一定會是這樣的：競業(yè)禁止協(xié)議保護(hù)的社會利益應(yīng)當(dāng)大于競業(yè)禁止協(xié)議保護(hù)商業(yè)秘密而產(chǎn)生的社會成本，尤其是對高科技人才的流動的限制而產(chǎn)生的社會成本。在競業(yè)禁止期間，由于無法從事雇員自身擅長的工作，會直接造成其在這方面的工作能力的下降，不僅給其本人，也給社會造成損失。而且，競業(yè)禁止協(xié)議期滿或被認(rèn)定無效，只意味受限制人員不再受擇業(yè)方向限制，并不意味免除了保密義務(wù)。商業(yè)秘密具有一旦泄露就不可挽回的特點(diǎn)，對于企業(yè)來說，單純地依靠法律的事后救濟(jì)無法充分保護(hù)自己的商業(yè)秘密，甚至可能給企業(yè)造成無法挽回的損失，所以約定競業(yè)禁止這種事前的預(yù)防方式在商業(yè)秘密保護(hù)中的地位就顯得尤為重要了。競業(yè)禁止作為一種約定義務(wù)，則是企業(yè)在法律沒有規(guī)定時(shí)，根據(jù)契約自由原則和一定的現(xiàn)實(shí)合理性，用來保護(hù)自己的合法權(quán)益，維護(hù)自身優(yōu)勢地位的一種法律手段，主要用來保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。競業(yè)禁止有法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止兩種形式，前者是基于法律的明文規(guī)定產(chǎn)生的競業(yè)禁止義務(wù)，后者是根據(jù)競業(yè)禁止協(xié)議產(chǎn)生的競業(yè)禁止義務(wù)。與此同時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開人才的自由流動，人才的自由流動與合理配置對于社會的發(fā)展與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步日漸重要，但因人才流動導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密被泄露的情況卻時(shí)有發(fā)生，給企業(yè)造成無法彌補(bǔ)的損失。G例如在美國，一部分州認(rèn)為在一定限制條件下的競業(yè)禁止協(xié)議條款合法、有效，但其中各州的限制條件標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一，也許在這州滿足規(guī)定的合法有效的競業(yè)禁止協(xié)議條款，到另外一州因限制條件標(biāo)準(zhǔn)不一就可能視為不合法或無效，還有一部分州，例如加利福尼亞、佛羅里達(dá)、蒙大拿等州干脆就一律規(guī)定競業(yè)禁止協(xié)議無效。 李超玲、鐘洪：《人才流動中的商業(yè)秘密保護(hù)——競業(yè)禁止制度的立法缺陷及其完善》，《長沙鐵道學(xué)院學(xué)報(bào)》第5卷第2期。” 史尚寬：《勞動法原論》，1976年6月臺北重刊，史吳仲芳、史光華發(fā)行，第25頁。但是，另一方面，對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)得越嚴(yán)密，越能激發(fā)企業(yè)提高技術(shù)，加強(qiáng)管理來提升自己的競爭力，促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展的同時(shí)促進(jìn)了社會福利的增加，又是對社會公共利益極大的促進(jìn)。筆者認(rèn)為，除了企業(yè)確有可保護(hù)的利益，特別是存在商業(yè)秘密之外，至少還應(yīng)從協(xié)議簽訂的對象，約定競業(yè)禁止的期限、地區(qū)，競業(yè)禁止的補(bǔ)償費(fèi)等方面進(jìn)行規(guī)定。我國《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！标P(guān)于補(bǔ)償金支付的方式，我國《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，競業(yè)禁止協(xié)議實(shí)質(zhì)上是企業(yè)利益與離職員工生存權(quán)之間利益平衡的結(jié)果，企業(yè)利益與離職員工生存權(quán)之間存在沖突時(shí)，競業(yè)禁止協(xié)議就是要在其中確定一個平衡點(diǎn)，確定該平衡點(diǎn)的結(jié)果是保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密或其他利益的同時(shí)，不得損害離職員工的合法權(quán)益，并應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)社會公共利益的發(fā)展。特別是當(dāng)雇主本身并無商業(yè)秘密，或雇員本身并未獲悉其商業(yè)秘密時(shí)，競業(yè)禁止協(xié)議限制競爭得性質(zhì)就顯得更為充分；第二，社會生產(chǎn)力的減損，在競業(yè)禁止協(xié)議的約束下，雇員不能到競爭公司中尋求更高薪金的工作，或者在離職后只能領(lǐng)取補(bǔ)償金，不從事生產(chǎn)，導(dǎo)致社會生產(chǎn)力的減少。 孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法》，人民法院出版社2001年版，第762頁。實(shí)踐中也常常出現(xiàn)企業(yè)發(fā)現(xiàn)員工有侵害商業(yè)秘密的危險(xiǎn)卻苦于無從尋求救濟(jì)的