【正文】 種裁判結(jié)果是公正的，除不能損害任何第三方利益或社會公共利益、國家利益外，“不公正”的結(jié)果對當(dāng)事人雙方而言，如果被自愿接受，法律不必干預(yù)，自愿接受的行為不需要法律的強(qiáng)制力保證。第三，從我國法律有關(guān)規(guī)定和國際做法看，仲裁范圍主要是合同糾紛，也包括一些非合同的經(jīng)濟(jì)糾紛。哈特引用奧斯丁的話，稱法律是“一個普遍的服從習(xí)慣”，但進(jìn)一步說法律是“以威脅為后盾的被普遍的服從所支持的普遍命令”。臨時仲裁是被現(xiàn)行仲裁法所確立的仲裁制度排除在外的，但它無疑體現(xiàn)了對仲裁選擇所要追求的實質(zhì)內(nèi)容之一，因為對仲裁者(仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu))的選擇，是選擇仲裁的最重要的理由，這是不言而喻的。因此，應(yīng)對有關(guān)臨時仲裁在我國做為一種仲裁制度的設(shè)立和推行思考其法律依據(jù)。因此，私行為并不需要社會的了解和認(rèn)同，不需要對這種行為的結(jié)果給予公信力的支持，除非當(dāng)事人雙方不能自行解決，需要國家和社會的干預(yù)。因為就司法權(quán)本身而言，其依據(jù)是在于社會公眾的利益和國家的利益的需要，但司法權(quán)的獨立是“在于保護(hù)基本人權(quán)”，“司法獨立更多地是正義的享受者的一項人權(quán)而不是司法權(quán)本身的一項特權(quán)”〈15〉私權(quán)保護(hù)是司法權(quán)的范圍，但保護(hù)的含義中最基本的原則就是遵重，而不是干預(yù)。臨時仲裁本來就起源于民間的商人自治，事實上，歷史上有關(guān)這一爭端解決形式的出現(xiàn)應(yīng)該是“早于法院的出現(xiàn)”的，羅馬法中關(guān)于“仲裁訴訟”的定義，是“隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而發(fā)展起來的”。守法和執(zhí)法可以自治，只有在爭端無法解決時，國家才介入。另一方面是法律的保障是以合法為前提的，而對仲裁協(xié)議的忽視是一種過度干預(yù)，雖然《仲裁法》并不涉及對仲裁內(nèi)容的法院審查，但對程序的審查是嚴(yán)格的(《仲裁法》第58條規(guī)定，“申請撤銷裁決”的情形包括：“仲裁的程序違反法定程序”)，這實際上否定了當(dāng)事人自定程序的可能。這應(yīng)當(dāng)是有關(guān)這一制度建立的基本點。仲裁協(xié)會的管理應(yīng)只負(fù)責(zé)對仲裁員的行為是否違反行業(yè)規(guī)范做出評判。我們前述中所設(shè)想的有關(guān)仲裁協(xié)會的行業(yè)管理完備性的要求(個別性的體現(xiàn))，正是企及于這種協(xié)調(diào)。市民社會的自治，也是國家的要求，正因為如此，同樣不能將國家權(quán)力對市民社會的要求，轉(zhuǎn)化為市民社會中個人的義務(wù)(以犧牲個人私權(quán)為代價)。不能認(rèn)為當(dāng)事人以自行決定的方式(規(guī)則)解決爭議就是混亂，是對制度所要求的規(guī)范性的破壞，因為對私權(quán)行為的保障，本身就應(yīng)是法律制度的要求。當(dāng)然，僅僅有此仍然是不 夠的，雖說從實際情況上看，這類組織和機(jī)構(gòu)分布的廣泛性和規(guī)范性都有扎實的基礎(chǔ)，但臨時仲裁制度畢竟不能違背和侵犯當(dāng)事人選擇仲裁員的權(quán)利，這當(dāng)然在形式上看這類社會組織和機(jī)構(gòu)的仲裁范圍以普通民間糾紛為主，但若擴(kuò)大到某些社會性組織，如專業(yè)性協(xié)會、商會、醫(yī)學(xué)會、科技協(xié)會等，則無疑可解決某些專業(yè)問題帶來的妨礙。那么，對現(xiàn)有社會組織的存在和充分發(fā)揮其作用，正是完成這一過程的必需?！薄都幽么笊淌轮俨梅ò浮犯郊渡淌轮俨梅ǖ洹返?條第(e)款：“本法典條款提到當(dāng)事人已協(xié)議，可以協(xié)議或者以任何其它方式提到當(dāng)事人協(xié)議的，該協(xié)議包括協(xié)議中提到的任何仲裁規(guī)則。國家權(quán)力所體現(xiàn)的整體性利益要求，這種要求在驅(qū)使個人服從時，要求以個人利益的犧牲為代價的情況下，“個人行為”的法律地位如何確認(rèn)?這無凝是對以“契約”自治的臨時仲裁制度的考問，問題是“私法領(lǐng)域”當(dāng)然是國家權(quán)力應(yīng)予保護(hù)和保障的，那么，個人對“自已有權(quán)決定的事項”的“自行解決”，國家權(quán)力不應(yīng)干預(yù)也不能干預(yù)，相反應(yīng)當(dāng)是予以保護(hù)的?！　εR時仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行。我國加入WTO后，對外經(jīng)濟(jì)交往的增多，使對爭議解決的效率追求變得尤顯突出，以仲裁協(xié)會的有效管理來充分發(fā)揮臨時仲裁的作用，應(yīng)當(dāng)是必然的選擇。事實上，仲裁員制度是仲裁制度的核心，有關(guān)臨時仲裁制度的程序，顯然不應(yīng)當(dāng)是法院訴訟程序的翻版，如果臨時仲裁的程序完全按照訴訟程序進(jìn)行，必然不能體現(xiàn)其實質(zhì)要求，也就是“效益原則對于仲裁制度的發(fā)展的重要性是顯而易見的，如果除掉了效益的價值目標(biāo)，至少從程序上講，仲裁制度并不比訴訟制度存在多大的優(yōu)越性”。當(dāng)然，另一方面的問題是，這種規(guī)范的具體所指是什么，也就是法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么?《仲裁法》是對臨時仲裁程序本身進(jìn)行規(guī)范，還是對臨時仲裁程序的合法性范圍進(jìn)行規(guī)范?或者是兩者兼而有之?原則上說，只能是對這種“私行為”的合法范圍進(jìn)行規(guī)范，否則，就喪失了對個人私權(quán)的保護(hù)。不過，畢竟臨時仲裁不能等同于國家審判，也不能等同于行政權(quán)關(guān)的裁決，因此，它的準(zhǔn)司法性是顯然的。不過，這種自由仍需要規(guī)則的秩序，并且，法律應(yīng)當(dāng)肯定并保護(hù)這種秩序 存在。然而，法律的現(xiàn)代化要求我國的法律建設(shè)必須走符合法律發(fā)展規(guī)律的道路，雖然“中國的私法建設(shè)無疑是一項極為艱難的事業(yè)?！　≈俨貌⒉灰欢ㄐ枰帕Α　∷綑?quán)可以減讓、放棄。第二，仲裁的事項，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人有處分權(quán)的。仲裁制度同樣需要強(qiáng)制性，而這只能來自于法律的確認(rèn)和保障。而法律對這種選擇的排斥，即指定或變相指定(只能選擇常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu))，將使這種對仲裁選擇的理由難以存在，“普遍服從”也將失去依據(jù)?！　≈俨貌皇且环N國家司法行為。因此，有關(guān)對常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的“法定程序”，僅只意味著法律對它們仲裁結(jié)果的預(yù)先承認(rèn)，但臨時仲裁并不需要這種預(yù)先承認(rèn)，因為它們的仲裁結(jié)果很有可能被雙方自愿接受。司法權(quán)必須以開放而不是以獨斷來體現(xiàn)其獨立性，這就必須使其建立在必要的范圍內(nèi)，應(yīng)主動與國家的根本利益和社會發(fā)展相適應(yīng)”?！?3〉民間爭議中的長者評判，家庭中的家長裁判，不能不說是這一制度的雛形。另一個問題是，“私人裁判”的“不公平”，如果是雙方可以認(rèn)可的(權(quán)力減讓)，法律或國家的不干預(yù)，會不會導(dǎo)致秩序所需的規(guī)則被忽視?這種擔(dān)心本身是對法律的誤解，因為民法的調(diào)整范圍，或其規(guī)則界限都應(yīng)當(dāng)是在需要法律調(diào)整時，“告訴才處理”。這是違反仲裁“私行為”本質(zhì)的，因為既然是“私行為”，就應(yīng)當(dāng)包括行為者個人對行為方式的決定，而不僅僅只具有對實體權(quán)利主張的自由。　　〈3〉應(yīng)及時建立仲裁協(xié)會。無疑非國內(nèi)化仲裁可使臨時仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。當(dāng)然，在事實上，臨時仲裁的“個別行為”必須對社會普遍性規(guī)則予以遵重，是來自于社會監(jiān)督需要，即“信譽(yù)”的要求，使這種“個別行為”以自愿的形式體現(xiàn)對社會普遍性規(guī)則的遵從。社會做為整體，其行為是以個人存在為前提的。弗里德曼說：法律是“法律制度響應(yīng)社會要求生產(chǎn)的東西”，法律制度的職能是維護(hù)正義、解決爭端，其“另一基本職能是社會控制”，〈33〉解決爭端對法律或法院而言是被動的，但控制社會卻是一種主動干預(yù)行為，但同樣應(yīng)是社會的需要所決定的。當(dāng)然，有關(guān)臨時仲裁制度設(shè)立的限制性規(guī)定，從總體的發(fā)展趨勢上講，都是限制始終不如不限制為好，但我們希望的是一種實際可行的推行方式的實現(xiàn)。因此，《仲裁法》對臨時仲裁的缺漏并非毫無理由，法制的建立不可省略其過程。《英國仲裁法》第1條第1款規(guī)定：“高等法院不應(yīng)以裁決表面存在事實錯誤或法律錯誤為由，擱置或發(fā)回重審依據(jù)仲裁協(xié)議所作的裁決?！　摇⑸鐣蛡€人。　　三、存在問題　　當(dāng)然，上述有關(guān)設(shè)立臨時仲裁制度的構(gòu)想是大致的輪廓，但應(yīng)該說，在具有完備內(nèi)容的仲裁協(xié)議下，以仲裁協(xié)會的行業(yè)管理所確認(rèn)的“信用”，臨時仲裁在充分體現(xiàn)了非國內(nèi)化仲裁的特征后，其存在的必然和必要性是可以被充分認(rèn)識和接受的，但正因為是對臨時仲裁制度在設(shè)立上的遲疑，讓我們不得不再認(rèn)真審視若干問題，并進(jìn)行必要的辯析，以排除疑慮。臨時仲裁同樣可以體現(xiàn)其在商事仲裁上的合理存在。仲裁員制度只能由法律所定義。臨時仲裁制度需要社會政治經(jīng)濟(jì)生活的秩序予以容納，實際上是在需要解除誤解后給予承認(rèn)，這種承認(rèn)當(dāng)然同時帶來了責(zé)任，即社會秩序有責(zé)任對其予以規(guī)范，否則將不符合秩序