【正文】 均可由法院“撤銷”(《仲裁法》第58條)，而這事實(shí)上表明那種擔(dān)心和誤解是沒有必要的：即臨時(shí)仲裁如果“不合法”，在其有必要接受法院監(jiān)督時(shí)是同樣可以被撤銷的。顯然，《仲裁法》也沒有規(guī)定，常設(shè)機(jī)構(gòu)的仲裁裁決有必須的法院監(jiān)督程序，而只是規(guī)定在有必要接受法院審查時(shí)，法院才予以審查，而這種所謂的“必要性”是在于當(dāng)事人雙方的“自愿”。因此，私行為并不需要社會的了解和認(rèn)同，不需要對這種行為的結(jié)果給予公信力的支持，除非當(dāng)事人雙方不能自行解決，需要國家和社會的干預(yù)。因此，有關(guān)對常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的“法定程序”，僅只意味著法律對它們仲裁結(jié)果的預(yù)先承認(rèn)，但臨時(shí)仲裁并不需要這種預(yù)先承認(rèn)，因?yàn)樗鼈兊闹俨媒Y(jié)果很有可能被雙方自愿接受。問題是，顯然臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決結(jié)果如果有必要接受法院審查的話，也就是當(dāng)事人雙方不能自愿履行而要申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的話，它們必須符合法律的規(guī)定，這顯然與對常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁行為要求別無二致，那么，又有什么理由以臨時(shí)仲裁庭似乎會“亂來”，即要求其必須具備公信力才予以認(rèn)可呢?這顯然是對私權(quán)干預(yù)的不恰當(dāng)造成的混亂?！　《?、理論與實(shí)踐：設(shè)立臨時(shí)仲裁制度的構(gòu)想　　制度的建立是秩序的需要，而秩序所帶來的效率和效益是社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。弗里德曼說“法律制度可以做為有秩序地變化和社會工程的工具?！薄?〉無疑，社會的發(fā)展本身即由無數(shù)的工程構(gòu)成，許多事情會因此而發(fā)生并使矛盾和沖突也因此而無可避免地此消彼生，社會穩(wěn)定的概念并不是秩序下的循規(guī)蹈矩，要發(fā)展就要穩(wěn)定，但不是也不可能是那種矛盾在減少的現(xiàn)實(shí)，因?yàn)檫@種狀況無疑表明社會正在逐步喪失生機(jī)。相反，矛盾的增多使?fàn)幎嗽龆啵c此相伴隨的是解決爭端機(jī)制的增強(qiáng)，才是真正富有活力的社會穩(wěn)定和有序的標(biāo)志，因此，我們在為社會必需的制度的建立而思考時(shí)，所選擇的方向應(yīng)當(dāng)是努力促進(jìn)社會進(jìn)步中不斷增強(qiáng)的活力，而不是讓制度成為扼殺這種活力的手段。顯然，對于市場經(jīng)濟(jì)條件下人們?nèi)找嬖龆嗟男碌男袨榉绞?，我們不可能只以某一方面的?guī)則模式來形成有序狀態(tài)下的活力，當(dāng)然，我們在思考有關(guān)法律在體現(xiàn)由國家審判權(quán)來駕馭的表現(xiàn)，與民間的自行調(diào)解爭端的規(guī)則之間的類屬上會有疑惑，也就是社會公意體現(xiàn)為國家權(quán)力時(shí)，民間的個(gè)體私權(quán)是被包括在內(nèi)，還是與此相悖?即所謂一般和個(gè)別的問題，但顯然個(gè)別不是一般，一般也不是個(gè)別，因此，有關(guān)訴訟規(guī)則與仲裁規(guī)則它們之間的關(guān)系和區(qū)別，是類的不同，還是種屬之間的關(guān)系?這種疑惑也許會妨礙我們對社會現(xiàn)實(shí)需要的思考，因?yàn)槭聦?shí)上，實(shí)踐永遠(yuǎn)是在以創(chuàng)新觸及我們的思維方向的，因此，我們的任何思考都不能以某種思維的邏輯方向代替現(xiàn)實(shí)的發(fā)展方向，這也就是為什么我們會對現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下的麻木感到驚訝的原因，如此多的民間或大或小的糾紛爭端正在被漫不經(jīng)心、麻木不仁的訴訟程序以高昂的費(fèi)用處理著，少數(shù)的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)這種不足，那么，我們需要的穩(wěn)定下面正在積壓著一種混亂的不安寧，這顯然是政治所不愿看到的，也是社會所擔(dān)心的，因此，我們應(yīng)當(dāng)為實(shí)際需要而考慮?！　±碚撋系目尚行浴　∮嘘P(guān)“我國法的現(xiàn)代化進(jìn)程中的意識形態(tài)化色彩勢必愈來愈弱，”〈8〉的論及所觸動(dòng)的應(yīng)該不僅是相對滯后的法理學(xué)認(rèn)識，如在“建立社會主義法律是社會主義意識形態(tài)的需 要” 〈9〉的問題上，有些陳舊的觀念尚未改變，但法的現(xiàn)代化更應(yīng)該體現(xiàn)為對現(xiàn)有法律體制的觸動(dòng)。事實(shí)上，某些重要的觀念已經(jīng)發(fā)生了變化，如對民法的定義，“在實(shí)行生產(chǎn)資料公有制的國家，沒有‘公法’和‘私法’之分，認(rèn)為民法不是私法?！薄?0〉但“仲裁行為按照法理上說是私行為，即私人裁判行為，不是國家行為，”〈11〉雖然是從程序上表現(xiàn)的“私行為”，但仲裁行為卻因此而區(qū)分了實(shí)體上的“公法”和“私法”。我國建國后就遂步建立了仲裁制度，〈12〉但行政性的仲裁體制與仲裁行為的“民間性”本質(zhì)是相違背的。然而，法律的現(xiàn)代化要求我國的法律建設(shè)必須走符合法律發(fā)展規(guī)律的道路，雖然“中國的私法建設(shè)無疑是一項(xiàng)極為艱難的事業(yè)?！薄?3〉“民法的自治性”應(yīng)該是仲裁制度的建立依據(jù)，即個(gè)人行為的自主性，以及處理糾紛時(shí)，“只有在雙方不能協(xié)商解決而一方向國家公權(quán)力求助時(shí)，國家才介入私人間的關(guān)系。”〈14〉雖然事實(shí)上我國民事訴訟制度以及仲裁制度都在以這一原則而建立和運(yùn)行，但“國家干預(yù)”卻被有關(guān)“沒有私法”的定義所驅(qū)使而使現(xiàn)實(shí)與理論的矛盾十分明顯地存在著，并一直在發(fā)生著與法律進(jìn)步格格不入的阻礙。問題是很清楚的，這種對“私權(quán)”的國家保護(hù)在實(shí)際體現(xiàn)上因難以顧及，也就是在不得不遵從“不告不理”的原則狀況下，民間糾紛往往因?yàn)椤安桓妗?，或告了得不到及時(shí)處理而積怨甚多，這種情況事實(shí)上嚴(yán)重妨礙了國家法制的推行，“有法而不能行”，往往是因?yàn)椤白袷責(zé)o用”，糾紛不能得到解決和不能及時(shí)解決都是同樣嚴(yán)重的，這種狀況出現(xiàn)的原因很多情況下可以歸咎為“國家干預(yù)”的應(yīng)接不暇，也就是國家司法權(quán)“管事太多”，是因?yàn)楸静辉摴?。因?yàn)榫退痉?quán)本身而言，其依據(jù)是在于社會公眾的利益和國家的利益的需要，但司法權(quán)的獨(dú)立是“在于保護(hù)基本人權(quán)”，“司法獨(dú)立更多地是正義的享受者的一項(xiàng)人權(quán)而不是司法權(quán)本身的一項(xiàng)特權(quán)”〈15〉私權(quán)保護(hù)是司法權(quán)的范圍，但保護(hù)的含義中最基本的原則就是遵重，而不是干預(yù)。司法權(quán)必須以開放而不是以獨(dú)斷來體現(xiàn)其獨(dú)立性，這就必須使其建立在必要的范圍內(nèi)，應(yīng)主動(dòng)與國家的根本利益和社會發(fā)展相適應(yīng)”?！?6〉我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然要以法制的秩序來實(shí)現(xiàn)效率和效益，但“司法裁判”做為“一種干預(yù)”，“基本上仍是以國家權(quán)力為本的訴訟制度，尚未實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型”。〈17〉因此，當(dāng)事人主義在根本的含意不僅指訴訟程序中的當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)，而無疑應(yīng)當(dāng)包括法律對當(dāng)事人通過非訴訟行使處分權(quán)的遵重和保障?！　　?〉 臨時(shí)仲裁是私權(quán)行為，應(yīng)在法律的確認(rèn)和保障范圍內(nèi)承認(rèn)。仲裁本身就是“私行為”，而臨時(shí)仲裁是仲裁的私權(quán)行為性質(zhì)的重要體現(xiàn)。應(yīng)該說，對“私權(quán)行為”的遵重是不存在問題的，但我國現(xiàn)行法律對“臨時(shí)仲裁”的不予承認(rèn)卻頗為令人費(fèi)解。最主要的問題恐怕也就是關(guān)于法治統(tǒng)一的要求，但因這種很顯然是對“公民個(gè)人”的行為的“不信任”，是來自于生產(chǎn)資料公有制而產(chǎn)生的社會政治制度對民權(quán)的統(tǒng)一的要求，即“社會主義法律是集中體現(xiàn)工人階級和廣大人民的意志”，〈18〉而“統(tǒng)治階級的意志，是相對于被統(tǒng)治階級和作為 個(gè)體的全體社會成員(包括統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的各個(gè)組成分子)而言的，因而它表現(xiàn)為國家意志?！薄?9〉也就是說，公民權(quán)(私權(quán))顯然不 能完全被概括為(或不能體現(xiàn)為)國家意志，但這些權(quán)利卻應(yīng)被法律所認(rèn)可和保護(hù)。因?yàn)椤皩袼綑?quán)利的充分的法律保障也是社會和法律文明化程度的重要標(biāo)志?！薄?0〉問題是法律以國家意志體現(xiàn)的規(guī)則，是否完全可以代替?zhèn)€人行為規(guī)則，顯然不是。雖然法律規(guī)則也是個(gè)人行為規(guī)則，但在法定范圍內(nèi)，個(gè)人行為的自由是應(yīng)予肯定。不過，這種自由仍需要規(guī)則的秩序，并且，法律應(yīng)當(dāng)肯定并保護(hù)這種秩序 存在。因此，無論從仲裁的性質(zhì)還是從對私權(quán)行為的法律確認(rèn)上說，臨時(shí)仲裁都是應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ?，?dāng)然，“相對于常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁而言，臨時(shí)仲裁應(yīng)有發(fā)展的適當(dāng)空間”〈21〉是另一個(gè)關(guān)于效率的理由，也是發(fā)展的必然取向。這并不會破壞法律秩序，有關(guān)對“效率與公平”矛盾的調(diào)和，應(yīng)當(dāng)注意對臨時(shí)仲裁適當(dāng)?shù)摹皣彝ㄟ^法院干預(yù)”，以確保其公正、有效和“信用?！薄?2〉　　〈2〉、臨時(shí)仲裁是民間行為，可以得到社會的認(rèn)可和推行。臨時(shí)仲裁本來就起源于民間的商人自治，事實(shí)上，歷史上有關(guān)這一爭端解決形式的出現(xiàn)應(yīng)該是“早于法院的出現(xiàn)”的，羅馬法中關(guān)于“仲裁訴訟”的定義，是“隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而發(fā)展起來的”。〈23〉民間爭議中的長者評判，家庭中的家長裁判，不能不說是這