【正文】 均可由法院“撤銷”(《仲裁法》第58條)，而這事實上表明那種擔心和誤解是沒有必要的：即臨時仲裁如果“不合法”，在其有必要接受法院監(jiān)督時是同樣可以被撤銷的。顯然，《仲裁法》也沒有規(guī)定，常設機構(gòu)的仲裁裁決有必須的法院監(jiān)督程序，而只是規(guī)定在有必要接受法院審查時，法院才予以審查，而這種所謂的“必要性”是在于當事人雙方的“自愿”。因此，私行為并不需要社會的了解和認同，不需要對這種行為的結(jié)果給予公信力的支持，除非當事人雙方不能自行解決，需要國家和社會的干預。因此，有關對常設仲裁機構(gòu)進行仲裁的“法定程序”，僅只意味著法律對它們仲裁結(jié)果的預先承認，但臨時仲裁并不需要這種預先承認，因為它們的仲裁結(jié)果很有可能被雙方自愿接受。問題是，顯然臨時仲裁機構(gòu)的裁決結(jié)果如果有必要接受法院審查的話，也就是當事人雙方不能自愿履行而要申請法院強制執(zhí)行的話，它們必須符合法律的規(guī)定，這顯然與對常設仲裁機構(gòu)的仲裁行為要求別無二致，那么，又有什么理由以臨時仲裁庭似乎會“亂來”，即要求其必須具備公信力才予以認可呢?這顯然是對私權(quán)干預的不恰當造成的混亂。　　二、理論與實踐：設立臨時仲裁制度的構(gòu)想　　制度的建立是秩序的需要，而秩序所帶來的效率和效益是社會存在和發(fā)展的基礎。弗里德曼說“法律制度可以做為有秩序地變化和社會工程的工具?！薄?〉無疑，社會的發(fā)展本身即由無數(shù)的工程構(gòu)成，許多事情會因此而發(fā)生并使矛盾和沖突也因此而無可避免地此消彼生，社會穩(wěn)定的概念并不是秩序下的循規(guī)蹈矩，要發(fā)展就要穩(wěn)定，但不是也不可能是那種矛盾在減少的現(xiàn)實，因為這種狀況無疑表明社會正在逐步喪失生機。相反，矛盾的增多使爭端增多，但與此相伴隨的是解決爭端機制的增強，才是真正富有活力的社會穩(wěn)定和有序的標志，因此，我們在為社會必需的制度的建立而思考時，所選擇的方向應當是努力促進社會進步中不斷增強的活力，而不是讓制度成為扼殺這種活力的手段。顯然，對于市場經(jīng)濟條件下人們?nèi)找嬖龆嗟男碌男袨榉绞剑覀儾豢赡苤灰阅骋环矫娴囊?guī)則模式來形成有序狀態(tài)下的活力，當然，我們在思考有關法律在體現(xiàn)由國家審判權(quán)來駕馭的表現(xiàn)，與民間的自行調(diào)解爭端的規(guī)則之間的類屬上會有疑惑，也就是社會公意體現(xiàn)為國家權(quán)力時，民間的個體私權(quán)是被包括在內(nèi)，還是與此相悖?即所謂一般和個別的問題，但顯然個別不是一般，一般也不是個別，因此，有關訴訟規(guī)則與仲裁規(guī)則它們之間的關系和區(qū)別，是類的不同，還是種屬之間的關系?這種疑惑也許會妨礙我們對社會現(xiàn)實需要的思考，因為事實上，實踐永遠是在以創(chuàng)新觸及我們的思維方向的，因此，我們的任何思考都不能以某種思維的邏輯方向代替現(xiàn)實的發(fā)展方向，這也就是為什么我們會對現(xiàn)實狀態(tài)下的麻木感到驚訝的原因，如此多的民間或大或小的糾紛爭端正在被漫不經(jīng)心、麻木不仁的訴訟程序以高昂的費用處理著，少數(shù)的常設仲裁機構(gòu)也遠遠不能彌補這種不足，那么，我們需要的穩(wěn)定下面正在積壓著一種混亂的不安寧，這顯然是政治所不愿看到的，也是社會所擔心的，因此，我們應當為實際需要而考慮?！　±碚撋系目尚行浴　∮嘘P“我國法的現(xiàn)代化進程中的意識形態(tài)化色彩勢必愈來愈弱，”〈8〉的論及所觸動的應該不僅是相對滯后的法理學認識，如在“建立社會主義法律是社會主義意識形態(tài)的需 要” 〈9〉的問題上，有些陳舊的觀念尚未改變，但法的現(xiàn)代化更應該體現(xiàn)為對現(xiàn)有法律體制的觸動。事實上，某些重要的觀念已經(jīng)發(fā)生了變化，如對民法的定義，“在實行生產(chǎn)資料公有制的國家，沒有‘公法’和‘私法’之分，認為民法不是私法。”〈10〉但“仲裁行為按照法理上說是私行為，即私人裁判行為，不是國家行為，”〈11〉雖然是從程序上表現(xiàn)的“私行為”，但仲裁行為卻因此而區(qū)分了實體上的“公法”和“私法”。我國建國后就遂步建立了仲裁制度，〈12〉但行政性的仲裁體制與仲裁行為的“民間性”本質(zhì)是相違背的。然而，法律的現(xiàn)代化要求我國的法律建設必須走符合法律發(fā)展規(guī)律的道路，雖然“中國的私法建設無疑是一項極為艱難的事業(yè)?！薄?3〉“民法的自治性”應該是仲裁制度的建立依據(jù)，即個人行為的自主性，以及處理糾紛時，“只有在雙方不能協(xié)商解決而一方向國家公權(quán)力求助時，國家才介入私人間的關系?！薄?4〉雖然事實上我國民事訴訟制度以及仲裁制度都在以這一原則而建立和運行，但“國家干預”卻被有關“沒有私法”的定義所驅(qū)使而使現(xiàn)實與理論的矛盾十分明顯地存在著，并一直在發(fā)生著與法律進步格格不入的阻礙。問題是很清楚的，這種對“私權(quán)”的國家保護在實際體現(xiàn)上因難以顧及，也就是在不得不遵從“不告不理”的原則狀況下，民間糾紛往往因為“不告”，或告了得不到及時處理而積怨甚多，這種情況事實上嚴重妨礙了國家法制的推行，“有法而不能行”，往往是因為“遵守無用”，糾紛不能得到解決和不能及時解決都是同樣嚴重的，這種狀況出現(xiàn)的原因很多情況下可以歸咎為“國家干預”的應接不暇，也就是國家司法權(quán)“管事太多”，是因為本不該管。因為就司法權(quán)本身而言，其依據(jù)是在于社會公眾的利益和國家的利益的需要，但司法權(quán)的獨立是“在于保護基本人權(quán)”，“司法獨立更多地是正義的享受者的一項人權(quán)而不是司法權(quán)本身的一項特權(quán)”〈15〉私權(quán)保護是司法權(quán)的范圍，但保護的含義中最基本的原則就是遵重，而不是干預。司法權(quán)必須以開放而不是以獨斷來體現(xiàn)其獨立性，這就必須使其建立在必要的范圍內(nèi)，應主動與國家的根本利益和社會發(fā)展相適應”?！?6〉我國市場經(jīng)濟的發(fā)展必然要以法制的秩序來實現(xiàn)效率和效益，但“司法裁判”做為“一種干預”，“基本上仍是以國家權(quán)力為本的訴訟制度，尚未實現(xiàn)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型”?！?7〉因此，當事人主義在根本的含意不僅指訴訟程序中的當事人處分權(quán)的體現(xiàn)，而無疑應當包括法律對當事人通過非訴訟行使處分權(quán)的遵重和保障?！　　?〉 臨時仲裁是私權(quán)行為，應在法律的確認和保障范圍內(nèi)承認。仲裁本身就是“私行為”，而臨時仲裁是仲裁的私權(quán)行為性質(zhì)的重要體現(xiàn)。應該說，對“私權(quán)行為”的遵重是不存在問題的，但我國現(xiàn)行法律對“臨時仲裁”的不予承認卻頗為令人費解。最主要的問題恐怕也就是關于法治統(tǒng)一的要求，但因這種很顯然是對“公民個人”的行為的“不信任”，是來自于生產(chǎn)資料公有制而產(chǎn)生的社會政治制度對民權(quán)的統(tǒng)一的要求，即“社會主義法律是集中體現(xiàn)工人階級和廣大人民的意志”，〈18〉而“統(tǒng)治階級的意志，是相對于被統(tǒng)治階級和作為 個體的全體社會成員(包括統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的各個組成分子)而言的，因而它表現(xiàn)為國家意志?！薄?9〉也就是說，公民權(quán)(私權(quán))顯然不 能完全被概括為(或不能體現(xiàn)為)國家意志，但這些權(quán)利卻應被法律所認可和保護。因為“對公民私權(quán)利的充分的法律保障也是社會和法律文明化程度的重要標志?！薄?0〉問題是法律以國家意志體現(xiàn)的規(guī)則，是否完全可以代替?zhèn)€人行為規(guī)則，顯然不是。雖然法律規(guī)則也是個人行為規(guī)則，但在法定范圍內(nèi)，個人行為的自由是應予肯定。不過，這種自由仍需要規(guī)則的秩序，并且，法律應當肯定并保護這種秩序 存在。因此，無論從仲裁的性質(zhì)還是從對私權(quán)行為的法律確認上說，臨時仲裁都是應當?shù)玫娇隙ǖ模斎?，“相對于常設機構(gòu)仲裁而言，臨時仲裁應有發(fā)展的適當空間”〈21〉是另一個關于效率的理由，也是發(fā)展的必然取向。這并不會破壞法律秩序，有關對“效率與公平”矛盾的調(diào)和，應當注意對臨時仲裁適當?shù)摹皣彝ㄟ^法院干預”，以確保其公正、有效和“信用?！薄?2〉　　〈2〉、臨時仲裁是民間行為，可以得到社會的認可和推行。臨時仲裁本來就起源于民間的商人自治，事實上，歷史上有關這一爭端解決形式的出現(xiàn)應該是“早于法院的出現(xiàn)”的，羅馬法中關于“仲裁訴訟”的定義，是“隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生而發(fā)展起來的”?！?3〉民間爭議中的長者評判，家庭中的家長裁判，不能不說是這