【正文】 相反，是當(dāng)事人雙方基于信任而自愿委托社會某一組織或第三人為雙方爭議進(jìn)行仲裁。”〈6〉但有兩點是值得探究的：其一是這種“私人裁判行為”在程序和實體上的合法性，在其脫離法律規(guī)則的約束后，以“不告不理的原則”是否影響了國家法制或者會對國家法制造成什么影響?其二是“私人裁判行為”的效力如何得到法律的認(rèn)可或者是法律愿意認(rèn)可并因此獲得法律的強制性?這也許并不是我國現(xiàn)行仲裁制度中未對臨時仲裁做出規(guī)定的全部原因，但至少是部份原因。因此，應(yīng)對有關(guān)臨時仲裁在我國做為一種仲裁制度的設(shè)立和推行思考其法律依據(jù)。第二，仲裁的事項，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人有處分權(quán)的。當(dāng)然，做為某種過渡或指引，以我國現(xiàn)有民間調(diào)解組織，如人民調(diào)解委員會、律師事務(wù)所等為依托，建立臨時仲裁制度，將使我國仲裁制度出現(xiàn)一個全面的推進(jìn)局面，這無疑是切實可行的，應(yīng)當(dāng)予以充分的注重。讓人頗感迷惑的是，現(xiàn)行仲裁制度沒有理由只確立常設(shè)仲裁機構(gòu)的仲裁。臨時仲裁是被現(xiàn)行仲裁法所確立的仲裁制度排除在外的，但它無疑體現(xiàn)了對仲裁選擇所要追求的實質(zhì)內(nèi)容之一，因為對仲裁者(仲裁員或仲裁機構(gòu))的選擇，是選擇仲裁的最重要的理由，這是不言而喻的。仲裁制度同樣需要強制性，而這只能來自于法律的確認(rèn)和保障。仲裁制度中的臨時仲裁，事實上已由我國加入的聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第一條第三 款 中確立〈1〉。既然認(rèn)可該條約中的約定，卻在現(xiàn)行制度中并無體現(xiàn)，不能不說是一個重要的缺漏。哈特引用奧斯丁的話，稱法律是“一個普遍的服從習(xí)慣”，但進(jìn)一步說法律是“以威脅為后盾的被普遍的服從所支持的普遍命令”。而法律對這種選擇的排斥，即指定或變相指定(只能選擇常設(shè)仲裁機構(gòu))，將使這種對仲裁選擇的理由難以存在，“普遍服從”也將失去依據(jù)?！爸俨梦瘑T會”只是在“直轄市和省、自治區(qū)人民政府的所在地市設(shè)立”(《仲裁法》第十條)，使這種設(shè)置的“司法性”和“行政性”，因此而顯露無遺?！　∫?、現(xiàn)實與可能：設(shè)立臨時仲裁制度的法律根據(jù)　　一九九四年全國人大常務(wù)委員會法律委員會關(guān)于“《中華人民共和仲裁法(草案)》審議結(jié)果報告”中第一點指出：“一些委員、地方和法律專家提出，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定仲裁機構(gòu)由誰發(fā)起設(shè)立，并且應(yīng)當(dāng)要求現(xiàn)有的仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定重新組建。第三，從我國法律有關(guān)規(guī)定和國際做法看，仲裁范圍主要是合同糾紛，也包括一些非合同的經(jīng)濟糾紛。　　仲裁不是一種國家司法行為。然而，這種原因或者理由是應(yīng)該消除的。對這一問題認(rèn)識的延伸是對現(xiàn)有仲裁制度的審視：《仲裁法》僅只規(guī)定“直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地市”可以設(shè)立仲裁委員會，意味著當(dāng)事人雙方“自愿”接受其它社會組織或第三人仲裁的權(quán)力的喪失，這種喪失是與法律對個人私權(quán)保護(hù)的原則相悖的。仲裁的結(jié)果如果被當(dāng)事人雙方接受，并不一定意味著這種裁判結(jié)果是公正的，除不能損害任何第三方利益或社會公共利益、國家利益外，“不公正”的結(jié)果對當(dāng)事人雙方而言，如果被自愿接受，法律不必干預(yù)，自愿接受的行為不需要法律的強制力保證。因此，有關(guān)對常設(shè)仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁的“法定程序”，僅只意味著法律對它們仲裁結(jié)果的預(yù)先承認(rèn)，但臨時仲裁并不需要這種預(yù)先承認(rèn)，因為它們的仲裁結(jié)果很有可能被雙方自愿接受。”〈7〉無疑，社會的發(fā)展本身即由無數(shù)的工程構(gòu)成，許多事情會因此而發(fā)生并使矛盾和沖突也因此而無可避免地此消彼生，社會穩(wěn)定的概念并不是秩序下的循規(guī)蹈矩，要發(fā)展就要穩(wěn)定，但不是也不可能是那種矛盾在減少的現(xiàn)實，因為這種狀況無疑表明社會正在逐步喪失生機。事實上，某些重要的觀念已經(jīng)發(fā)生了變化，如對民法的定義，“在實行生產(chǎn)資料公有制的國家，沒有‘公法’和‘私法’之分，認(rèn)為民法不是私法?！薄?3〉“民法的自治性”應(yīng)該是仲裁制度的建立依據(jù)，即個人行為的自主性，以及處理糾紛時，“只有在雙方不能協(xié)商解決而一方向國家公權(quán)力求助時，國家才介入私人間的關(guān)系。司法權(quán)必須以開放而不是以獨斷來體現(xiàn)其獨立性，這就必須使其建立在必要的范圍內(nèi)，應(yīng)主動與國家的根本利益和社會發(fā)展相適應(yīng)”。仲裁本身就是“私行為”，而臨時仲裁是仲裁的私權(quán)行為性質(zhì)的重要體現(xiàn)。因為“對公民私權(quán)利的充分的法律保障也是社會和法律文明化程度的重要標(biāo)志。因此，無論從仲裁的性質(zhì)還是從對私權(quán)行為的法律確認(rèn)上說，臨時仲裁都是應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ?，?dāng)然，“相對于常設(shè)機構(gòu)仲裁而言，臨時仲裁應(yīng)有發(fā)展的適當(dāng)空間”〈21〉是另一個關(guān)于效率的理由，也是發(fā)展的必然取向。〈23〉民間爭議中的長者評判，家庭中的家長裁判，不能不說是這一制度的雛形。以我國現(xiàn)有社會體制而言，應(yīng)具有建立臨時仲裁的社會基礎(chǔ)，若干人民調(diào)解組織、社會法律服務(wù)機構(gòu)，即具有 滿足上述要求的條件。這很重要，因為如果沒有國家的支特和保護(hù)，民間的自發(fā)(自治)行為，是難以被普遍認(rèn)可從而產(chǎn)生效力的。這種自為(自治)的執(zhí)法行為，雖然也可以說是一種對法律的自行遵循的行為，但它畢竟是一種裁判，顯然不是個人單方意志的體現(xiàn)，應(yīng)至少體現(xiàn)雙方以及第三人(裁判者)的意志，顯然帶有司法性。另一個問題是，“私人裁判”的“不公平”，如果是雙方可以認(rèn)可的(權(quán)力減讓)，法律或國家的不干預(yù)，會不會導(dǎo)致秩序所需的規(guī)則被忽視?這種擔(dān)心本身是對法律的誤解，因為民法的調(diào)整范圍，或其規(guī)則界限都應(yīng)當(dāng)是在需要法律調(diào)整時，“告訴才處理”。仲裁制度“是一種法律制度”，〈24〉當(dāng)然亦應(yīng)是社會經(jīng)濟生活秩序應(yīng)予容納和規(guī)范的。而有關(guān)只要是“個人權(quán)利”的追求就是談不上光榮，更談不上值得仿效的認(rèn)識在理論上應(yīng)是早已被否認(rèn)的，那么為什么我們還要自我禁錮于此呢?臨時仲裁被忽視，而未被《仲裁法》所納入，顯然是一種有意的忽視，這應(yīng)當(dāng)被證明是不正當(dāng)?shù)?。因此，在這個意義上說，我國《仲裁法》有關(guān)對臨時仲裁制度的忽略，并不僅僅是一種結(jié)構(gòu)上的欠缺，而是在于實質(zhì)定義，是在于以常設(shè)機構(gòu)仲裁來體現(xiàn)變相的國家審判權(quán)的歧義。這是違反仲裁“私行為”本質(zhì)的，因為既然是“私行為”，就應(yīng)當(dāng)包括行為者個人對行為方式的決定，而不僅僅只具有對實體權(quán)利主張的自由?，F(xiàn)有的社會團(tuán)體組織無疑是設(shè)臨時仲裁制度的基礎(chǔ)，顯然我們不能對可能的無序狀態(tài)不予理會，因為有關(guān)制度的建立一方面不能期望社會群體能夠自行遵行和理解，這需要一個有關(guān)對制度建立秩序的開始和維護(hù)的主干。以現(xiàn)有社會團(tuán)體組織為基礎(chǔ)，使其做為設(shè)立臨時仲裁制度的基礎(chǔ)，也就是賦予這些組織臨時仲裁權(quán)，既有現(xiàn)實的　　可能，又有為實現(xiàn)其實質(zhì)而進(jìn)一步發(fā)展的條件，應(yīng)該是恰當(dāng) 的選擇?！?5〉當(dāng)然，法治對秩序的需要顯然不是以繁瑣來體現(xiàn)的，臨時仲裁制度應(yīng)該在仲裁員制度上嚴(yán)格而不是在程序上“按法辦事”?！　　?〉應(yīng)及時建立仲裁協(xié)會。法院對仲裁裁決的執(zhí)行似乎是一種對仲裁的監(jiān)督和間接的干預(yù)，但事實上法院的審查是要建立在由爭議一方提出異議的前提之上的，這種被動性的審查不能形成直接的指導(dǎo)和管理，并且有礙于仲裁的民間性本質(zhì)的體現(xiàn)。當(dāng)然，在仲裁的“專業(yè)化”上應(yīng)以常設(shè)機構(gòu)仲裁為主，但這并不表示商事仲裁必須由常設(shè)機構(gòu)仲裁。作為有關(guān)部門，不能僅把注意力集中在對常設(shè)機構(gòu)仲裁的管理上，而應(yīng)當(dāng)及時建立仲裁協(xié)會，應(yīng)加強對行會的管理，使行會通過自身的自治來實現(xiàn)仲裁制度的規(guī)范化。無疑非國內(nèi)化仲裁可使臨時仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。既然加入WTO是在體現(xiàn)“商人法的回歸”，〈29〉而不是以某國國內(nèi)法為依據(jù)，那么，實體法的選擇也應(yīng)是仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容?！?帶有明顯的國家強制性干預(yù)色彩，這種相似于向法院起訴的要求是不符合“仲裁協(xié)議”所應(yīng)體現(xiàn)的自治原則的。這無疑是臨時仲裁制度設(shè)立的基礎(chǔ)，雖然從形式上看法院的承認(rèn)和執(zhí)行只是一種保障，但這種保障實際上是其設(shè)立的基礎(chǔ)，因為如果沒有法院的承認(rèn)和執(zhí)行，臨時仲裁將僅僅只是“個人間的行為”，從而不能做為制度而建立。當(dāng)然，在事實