【正文】 ： 2021年 1月 1日 2021年 1月 10 日 ：綜合測試（題庫） ： 90分鐘 二、客觀題部分 考核內(nèi)容：參見中央電大統(tǒng)一印發(fā)的《合同法期末復(fù)習(xí)指導(dǎo)》。 A. 合同尚未成立 B. 合同存在瑕疵尚待當(dāng)事人進行補正 C. 此類合同須經(jīng)權(quán)利人的追認才能生效 D. 合同違反了法律的禁止性規(guī)定 20. 李某將電腦借 給劉某使用，劉某未經(jīng)李某同意將該電腦轉(zhuǎn)讓給陳某，李某與陳某之間的買賣合同屬于（ D） A. 代理合同 B. 有效合同 C. 為第三人利益而訂立的合同 D. 效力未定的合同 21. 依照《合同法》的規(guī)定。 A. 要約之準(zhǔn)備 B. 要約之邀請 C. 要約 D. 承諾 10. 甲乙兩商貿(mào)公司訂立了聯(lián)營合同，甲公司以貨幣投資，乙公司以營業(yè)用房投資，但約定乙公司不參加經(jīng)營，不承擔(dān)風(fēng)險，乙公司向甲公司 每年支付其投入資金的 20%，該聯(lián)營合同（ B）。但依《合同法》第 107 條規(guī)定，當(dāng)事人履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 (4)須表意人因陷入錯誤而為意思表示，即表意人的陷入錯誤與意思表示之間有因果關(guān)系。乘人之危的構(gòu)成要件是： (1)表意人在客觀上處于急迫需要或者緊急危難的境地，表意人所處 的境地是客觀的，而不是想象的； (2)行為人有乘人之危的故意，即相對人明知表意人正處于急迫需要或緊急危難的境 地卻故意加以利用，使表意人因此而被迫做出對行為人有利的意思表示； (3)相對人實施了足以使表意人做出違背自己真意的意思表示的行為； (4)相對人的行為與表意人的行為之間存在因果關(guān)系； (5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。 六、因重大誤解而從事的民事行為的效力 [答案及解析 ] 1．有權(quán)。 依《民法通則》第 58 條第 1 款的規(guī)定，惡意串通損害國家利益的民事行為為無效的民事行為。乙公司即為本案中的表意人，即由乙公司承受不能及時傳達的風(fēng)險，故甲公司仍可在受領(lǐng)后合理期間內(nèi)追認該合同。因為乙因繼承而取得了房屋所有 權(quán)?！敝螅瑥?1995 年學(xué)者提出的《合同法草案建議稿》，到全國人大法制工作委員會向九屆全國人大常委會提交的《合同法 (草案 )》四個審議稿，都在“合同的履行”一章中寫入了情事變更原則，但正式施行 的《合同法》最終卻沒有確立該原則。 第二十五條 依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務(wù)人將合同標(biāo)的物或者標(biāo)的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應(yīng)當(dāng)認定提存成立。 第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認。 對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他 內(nèi)容，當(dāng)事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條 等有關(guān)規(guī)定予以確定。 33 拍賣是以公開競價的方式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利等拍賣標(biāo)的轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。 P254 16 效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須由第三人作出承認或者拒絕的意思表示才能確定自身效力的合同。同時履行抗辯權(quán)，是指在未約定先后履行順序的雙務(wù)合 同中，當(dāng)事人一方在對方未為劉待給付以前，有拒絕自己給付的權(quán)利。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認識何為商業(yè)風(fēng)險?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷ⅲ筒粚儆谇閯?。 【解讀】本條系對《合同法》交易習(xí)慣的解釋。 第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者 蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。 （ 4）如果當(dāng)事人對原有合同條款的理解有爭議，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！逗贤ā方忉專ǘ┮院贤ㄔ頌橹笇?dǎo)，注意吸收最新的馬克思主義法學(xué)理論研究成果，同時密切結(jié)合我國具體國情和司法實踐，注意理論的創(chuàng)新，同時避免有立法性質(zhì)的或者過于超 前的內(nèi)容。受房地產(chǎn)市場持續(xù)低迷的影響 ,2021 年 ,江蘇全省人民法院新收一審房地產(chǎn)合同糾紛案件 7116 件 ,同比增長 %，其中新收一審商品房預(yù)售合同糾紛案件達 4764 件，較同期增長%?？偟膩砜矗瑖H金融動蕩有可能持續(xù)較長時間，世界經(jīng)濟也有可能經(jīng)歷較長的低迷和調(diào)整期。針對《合同法》實施過程中和審判實踐中出現(xiàn)的急需解決的新問題，最高人民法院制定了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔 1999〕 19號）。據(jù)統(tǒng)計， 2021 年全國各級人民法院共受理一審合同糾紛案件近 300 萬件，同比上升 %，合同糾紛案件數(shù)量占一審全部民商事案件的數(shù)量的 %以上?！逗贤ā方忉專ǘ┤織l款涉及的問題均來自審判實踐，來自全國各高級人民法院，來自社會生活、經(jīng)濟活動實踐，來自社會各界，來自中央有關(guān)部門?！敖忉尪泵鞔_合同成立的三大必備條款，即當(dāng)事人的名稱或姓名條款、標(biāo)的條款和數(shù)量條款，只要合同具備了前述三大條款，原則上即為成立，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。 第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予 以支持。 第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。法律對辦理合同批準(zhǔn)或登記手續(xù)的義務(wù)承擔(dān)有明確規(guī)定的，原則上只能由法律規(guī)定的人來承 擔(dān)此項義務(wù)，而不能通過約定來變更辦理手續(xù)的義務(wù)人。因此，對于情勢變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合案件實際進行確定，而不能依職權(quán)直接進行認定。而商業(yè)風(fēng)險中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。 P21 8要約失效：是指要約喪失了法律上的拘束力，因而不再對要約人和受要約人具有的拘束作用。 26 先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締結(jié)合同而進行接觸時，基于誠 實信用原則所發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護等義務(wù)。 4附期限的合同： 是指以將來確定到來的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的效力發(fā)生或終止的合同。 提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。 債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。 最高人民法院不久前公布實施的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (二 )》 (下稱“《解釋二》” )，因其第 26條規(guī)定了“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平 原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”等內(nèi)容，而被許多專家和媒體稱之為“情勢變更”原則正式 獲得中國司法體制的認可。無權(quán)處分人訂立的合同為效力未定的合同。本案中，張某并無購買鋁材的代理權(quán)，卻代理甲公司簽訂購買鋁材的合同，屬于越權(quán)代理，該合同應(yīng)經(jīng)過被代理人甲公司的追認，才對甲公司發(fā)生效力。民事行為被宣告無效后，從對方取得的財產(chǎn)應(yīng)該返還給當(dāng)事人。 五、違法的民事行為為無效民事行為 [答案及解析 ] 無效。 本題的難點在于，《民通意見》第 73 條和《合同法》第 55 條規(guī)定的理解適用問題。 依《民通意見》第 68 條規(guī)定， 一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，為欺詐行為依《合同法》第 54 條規(guī)定，因欺詐而訂立的合同，不損害國家利益的，為可變更可撤銷的合同。新設(shè)合并是指兩個以上的法人合并為一個新的法人，原來的法人消滅，新的法人產(chǎn)生。 A. 要約和承諾 B. 意思和表示 C. 起草和抄寫 D. 協(xié)商和談判 3. 公序良俗原則中的公序是指社會的（ B）。 A. 甲公司因不可抗力而遲延交貨，對乙公司被扣罰 1萬元只承擔(dān)部分賠償責(zé)任 B. 甲公司因不可抗力而遲延交貨，對乙公司被扣罰 1萬元不承擔(dān)賠償責(zé)任 C. 甲公司在取得主管機關(guān)有關(guān)災(zāi)情的證明后，免于承擔(dān)賠償乙公司 1萬元損失的責(zé)任 D. 由于甲公司未能及時通知乙公司不能按時交貨，故應(yīng)向乙公司承擔(dān) 1萬元損失的賠償責(zé)任 16. 同時履行抗辯權(quán)的法律基礎(chǔ)是（ B）。 A. 遇到價格上漲時，按新價格執(zhí)行 B. 遇到價格上漲時，按原價格執(zhí)行 C. 遇到價格下降時，按新價格執(zhí)行 D. 遇到價格下降時，按原價格執(zhí)行 28. 當(dāng)事人（ C）是合同正常變更的唯一條件。經(jīng)人指點，趙。 A. 債務(wù)人承擔(dān) B. 代位權(quán)人承擔(dān) C. 全體債權(quán)人承擔(dān) D. 債務(wù)人和債權(quán)人共同承擔(dān) 27. 甲乙兩公司依法簽訂一份買賣合同，合同約定甲公司向乙公司提供藥材黨參 2 噸，依規(guī)定執(zhí)行國家定價。乙公司因貨物遲到被發(fā)包方 扣 發(fā)工程款 1萬元。在這個事例中高某屬于（ B）。依《合同法》第 90 條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。 八、因欺詐而從事的民事行為的效力 [答案及解析 ] 1．為可變更可撤銷的合同。 因此，乙不能取得該字畫的所有權(quán)，其對字畫的占有為無權(quán)占有，乙將字畫出賣給丙構(gòu)成無權(quán)處分行為，依《合同法》第 51 條規(guī)定，該行為因未能得到權(quán)利人甲的追認而無效。乙應(yīng)按照該合同履行自己的義務(wù)。 2．被告應(yīng)返還原告所收款項。也就是說，對于無權(quán)代理人所簽訂的合同，應(yīng)為效力未定的合同。因此一個項目材料價差的損失風(fēng)險少則幾百萬元，多則數(shù)千萬元，對一個企業(yè)來說，這個損失可能達幾億甚至數(shù)十億元。 當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條 第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。 第十九條 對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”， 人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。這也就是說，此方合同當(dāng)事人在對方提出要允的時候，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。 24 房屋租賃合同，是指出租人和承租人之間關(guān)于出租人將房屋交付承租人使用，承租人交付租金并于合同終止時將租用的房屋返還給出租人的協(xié)議。俠義的合同法，即由立法機關(guān)通過嚴謹?shù)牧⒎夹g(shù)創(chuàng)制的、具有系統(tǒng)性和科學(xué)性的，以合同法命名的基本發(fā)，可 以稱為合同的法典。（ 4）兩者的后果不同。 二、情勢變更原則的適用條件、效力 情勢變更的適用條件： 應(yīng)有情勢變更的事實； 情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見； 情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前； 如果繼續(xù)維持合同，則會對當(dāng)事人顯失公平。 對于依照法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合 同，負有辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)義務(wù)的當(dāng)事人在合同成立后怠于辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的，將導(dǎo)致合同不能生效，這屬于“其他違背誠實信用原則”的締約過失行為。 【解讀】本條是關(guān)于合同特殊簽章方式的解釋。如顧客在超市購物時，將包存入自助寄存柜，此時，雙方以行為的方式達成寄存的合意，即顧客與超市間成立寄存柜借用合同。 【解讀】合同條款根據(jù)其對合同成立影響力的大小可以分為必備條款和非必備條款，合同欠缺了必備條款，會影響合同的成立，而當(dāng)合同欠缺非必備條款時，并不影響合同的成立，當(dāng)事人可以就未約定或約定不明的事項采取相應(yīng)的補救措施。避免大而全，注重司法解釋的合法性、司法性和應(yīng)用性。發(fā)布該司法解釋，是最高人民法院 2021 年第二季度的工作要點之一。現(xiàn)就《合同法》解釋（二）起草的背景和對該解釋中的若干問題簡要論述如下： 一、法釋 [2021]5號起草的背景 （一）承前啟后。經(jīng)濟運行中出現(xiàn)的問題和合同履行困難都已經(jīng)或者可能轉(zhuǎn)化為各類案件進入司法領(lǐng)域，各類合同糾紛呈現(xiàn)數(shù)量多、增速快、類型多、法律關(guān)系復(fù)雜、處理難度大等特點，這些合同糾紛從去年下半年開始數(shù)量增幅較快，涉及企業(yè)多、人數(shù)多，標(biāo)的額也比較大 ，有的合同糾紛還呈現(xiàn)突發(fā)性、群體性、極端性的特點。隨之帶來的借款合同糾紛、建筑工程施工合同糾紛、買賣合同糾紛、追索勞動報酬糾紛接連發(fā)生 ,因房地產(chǎn)糾紛引發(fā)的多米諾骨牌效應(yīng)逐步顯現(xiàn)?！逗贤ā方忉專ǘ┦菍Α逗贤ā返慕忉?，而作為市場經(jīng)濟基本法的合同法 —— 因反映國內(nèi)統(tǒng)一市場需要而形成統(tǒng)一的交易規(guī)則并且 與國際市場慣例相銜接 ——