【正文】 與此不同中國的實用道德具有豐富的本質(zhì)性價值觀念的傳統(tǒng)集中于儒家的“和〞的理念打出無訴訟的社會、憑道德超越爭端的君子、以及憑道德感化子民的官等等的理想因此認為依賴調(diào)解解決糾紛要優(yōu)于法庭斷案、息事寧人要優(yōu)于嚴厲執(zhí)法、和解要優(yōu)于勝負。類似的認識思維方式表達于今日的法庭。在這一點上它和形式法律同樣是前瞻性的亦即要求法律作為追求社會理想的一種工具而不是純經(jīng)歷性、性的規(guī)那么〕。離婚法立法的經(jīng)過可以說是很好地表達了這種中國現(xiàn)代的立法程序和思維方式。我們起碼可以這樣說：在中國過程中所形成的法庭調(diào)解制度是具有中國特色的也是具有現(xiàn)代性的它既非完全是中國傳統(tǒng)的產(chǎn)物也不完全是現(xiàn)代的產(chǎn)物而是同時具有傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的、中國與西律制度成分的產(chǎn)物。其中另一個關(guān)鍵因素是法官具有一定的強迫性權(quán)利。這個制度的整體的出發(fā)點仍然是權(quán)利概念主宰下的判決對錯而不是中國那樣的和解妥協(xié)。根據(jù)一篇比較踏實的研究在2545位被調(diào)查的法官之中很大一部75以上〕認為自己在這種庭外協(xié)定中做了“干預(yù)〞(intervention)促成了其事[41]。部出于這股潮流的影響和英國研究中國法律的專家多集中討中國傳統(tǒng)中的糾紛調(diào)解認為它是中國法律制度最突出的特點有的希望可以從中有所借鑒[36]。我從北方和南方兩個抽樣的336件案例說明法庭在1950年代初已經(jīng)相當普使用夫妻感情及其話語。這條規(guī)定背后的思路十清楚顯：在農(nóng)村人民廣泛反對草率離婚的現(xiàn)實之下的決策是要盡一切可能減少的婚姻法律與農(nóng)民之間的矛盾選擇的手段是一起一起案件地來處理所有有爭執(zhí)的離婚懇求試圖盡量緩和矛盾。在1930年代的中國那樣的規(guī)定可以說非?！跋冗M〞甚或偏激在城如此在農(nóng)村更加如此。面對這個現(xiàn)實法律做出的是在上引條文之后加了這樣的規(guī)定：“沒有過錯但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的應(yīng)當承擔民事責任〞06條〕。但是實際上改革時農(nóng)村的土地產(chǎn)權(quán)或多或少地延續(xù)理解放前的風俗。而立法者像今日的制度經(jīng)濟學提倡者一樣認為明確產(chǎn)權(quán)乃是經(jīng)濟開展的一個根本條件[?]。當然在土地所有集體化已庭土地可言但是當時中國傳統(tǒng)農(nóng)村養(yǎng)贍的根本邏輯仍然存在：父母親老年時仍然需要依賴留村的兒子來撫養(yǎng)。 這個背后的道理很明顯：當時農(nóng)村子一般仍舊是出嫁到別村的而家里老人的養(yǎng)贍長時以來都由留村的兒子承擔。本文首先強調(diào)我們假設(shè)能分開抽象的理爭而從近百年的法律理來看那么可以看出法律已經(jīng)初步成形既有它自己的特點也同時具有西方與中國傳統(tǒng)的成分既有相當明確的道德價值觀念也有相當明確的實用性認識。這是我個人對于“現(xiàn)代性〞的理解其關(guān)鍵在于把“現(xiàn)代性〞置于一定的歷史情境之中通過其理過程來認識。我認為這才是法律的現(xiàn)代性的真正精華。以CliffordGeertz為例：他強調(diào)一切認識的主觀性把認識比喻為法庭上各執(zhí)一詞的雙方各為其雇主作說詞其實并無超然的絕對真理和可言借此攻擊啟蒙現(xiàn)代在認識上的絕對性。因此也有人把Langdell代表的“古典正統(tǒng)〞稱為的法律形式legalformali〕傳統(tǒng)[②]。本調(diào)現(xiàn)代性的精華不在于任何一種理或而在于歷史的實際變遷過程。今日的資本既是資本制度的也是社會保障制度的而不簡單地是其中任何一個。在其同時實用在整個知識界產(chǎn)生了更廣泛的影響其哲學界中鼻祖是WilliamJames和與中國有較深淵源的杜威JohnDewey〕。后現(xiàn)代的奉獻主要在于其對19世紀以來影響極大的實證Positivi〕思想潮流的質(zhì)疑否認所謂“客觀〞存在和認識否認迷信所謂的科學歸納。它的理的歷史不僅僅在于“〞的共和的放任資本經(jīng)濟的表達也不在于“〞的的干預(yù)的社會公正的表達而在于兩者長時在它的制度下的拉鋸和妥協(xié)。我們假設(shè)僅從理和話語的歷史來近百年來中國法律所經(jīng)歷的道路真是萬分曲折屢次反復(fù)步步困難。這是作者的總的設(shè)想。正因為如此一家土地的繼承權(quán)一般必須給予兒子而不是兒。我們可以從1950年代以后的實際案例中和的中清楚看到這個原那么最終化之前的運用和形成情況[?]。它也是被法律所認可的風俗被正式列入?大清律例?條文。關(guān)鍵因素是小農(nóng)經(jīng)濟在長時延續(xù)的現(xiàn)實[21]。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償可以同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責任呢？從形式思維方式來看這是一個不可解釋的矛盾。因此共產(chǎn)在政策上很快就在此關(guān)鍵環(huán)節(jié)做出讓步。法那么經(jīng)渭不可不分情那么是非不妨稍借。同時“感情〞是個跨度很廣、不容易準確定義的概念這樣便給予很大的靈敏度可以按照需要、政策來處理每一起婚姻案件適當相應(yīng)不同情況來盡量減少婚姻法和人民之間的可能沖突。另一方面正因為這種調(diào)解是完全自愿的當事人隨時可以撤出調(diào)解程序選擇法庭訴訟來解決糾紛因此也限制了此制度的成效。法官在此程序上所扮演的角色也和中國制度很不一樣：法官的作用發(fā)揮于法庭正式程序之外即所謂的“法律陰影〞之下intheshadowofthelaw〕；他在這個“程序〞中的權(quán)利要遠遜于中國的法官只能起協(xié)調(diào)的作用性的權(quán)利主要在于當事雙方及其律師。至于其他西方各國荷蘭的統(tǒng)計數(shù)據(jù)相比照擬完好我們可以從其中窺見西方調(diào)解制度的實效之一斑。因此會更有意識地、更積極地考慮承受法庭的調(diào)解。在的經(jīng)歷之中即使是在全盤西化、全盤移植思想的主宰之下仍然顯示了現(xiàn)實性和實用性的一面。很明顯這種忽略了西方婚姻法歷史變遷的實際：即使是在形式權(quán)利觀念和認識占主導(dǎo)地位的西方現(xiàn)代法律中婚姻法仍然相應(yīng)社會現(xiàn)實而呈現(xiàn)了本質(zhì)性的改變最后完全脫離了由私法權(quán)利觀念主宰的必分對錯的離婚法而普遍采納了無過錯離婚原那么。上面談到的繼承養(yǎng)贍法那么、賠償法那么、以及離婚法那么便是例子。以上這些都是我稱之為中國法律今日表達的從實際和理出發(fā)的思維方式的例子它們是中國當代歷史情境之下的特殊產(chǎn)物但它們并非中國現(xiàn)代法律思想所獨有。這也不同于當前的法律實用雖然后者也明顯比“古典正統(tǒng)〞傾向于的社會公正精。在這些根本點上的法律實用和中國法律的實用精相當接近。此外是法庭調(diào)解程序。全部律例采取的都是這樣的認識和思維方式與西方現(xiàn)代大陸法中的形式思維方式從幾個抽象原那么出發(fā)、通過演繹邏輯制成一系列的規(guī)那么的截然不同。我們看到在繼承方面它根據(jù)中國農(nóng)村實際創(chuàng)立了獨特的把繼承權(quán)和養(yǎng)贍義務(wù)連同起來考慮的新法律原那么既維護了性別平等的原那么也照顧到兒子負責養(yǎng)贍老年雙親的現(xiàn)實。無如何環(huán)顧今日世界帶有部強迫性的中國法庭調(diào)解制度已以“附帶調(diào)解的仲裁〞形式——英語稱作arbitrationwithconciliation簡稱medarb“調(diào)裁〞——在西方出現(xiàn)并且明顯是一個具有相當影響的替代性糾紛解決形式。因此地院盡量把所有不是明確做出硬性判決的案件全都劃歸調(diào)解范疇稱作調(diào)解結(jié)案將其所占比例盡量推高越高越好引以為榮以致當時官方數(shù)據(jù)竟然聲稱所有案件之中有80是調(diào)解結(jié)案的。我們也可以這樣理解：中國的法庭調(diào)解的出發(fā)點是解決糾紛不是判決對錯。別的不“權(quán)利〞rights〕字眼自身便和“是〞right〕與“非〞(wrong)中的“是〞字一樣其勝負、是非觀念可謂根深蒂固不可或離。它是當代中國幾十年來行之有效的婚姻法的結(jié)晶；它是既具有現(xiàn)代理念又試圖適應(yīng)中國實際的法律原那么；它既含有從外“引進〞的成分也具有中國自己的古代傳統(tǒng)以及現(xiàn)代包括〕傳統(tǒng)的成分；它是在一定歷史條件之下所呈現(xiàn)的原那么。正因為婚姻的根底在于兩人的感情新法律不承受不講感情的“封建〞婚姻的多妻、婢、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。即使是在1950年代初打擊五種“封建婚姻〞即一夫多妻、婢、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻〕的婚姻法運動中仍然維護了這種主張權(quán)即使妻子是童養(yǎng)媳、由父母包辦、或出于買賣婚姻也如此。4．婚姻與離婚法當代中國的離婚法的出發(fā)點是1931年的?中華蘇維?；橐?。1986年公布的?民法通那么?采納了這個原那么規(guī)定“公民法人由于過錯損害的、集體的財產(chǎn)損害別人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當承擔民事責任〞06條〕[23]。[?]因此會議保存了?大清律例?認可此風俗的法律范疇為其在民中另列了一章。在此同時繼承養(yǎng)贍法律的形成另外表達了一種相當明晰的思維方式雖然是至今尚未得到明確認可的思維方式。進入法律條文在1985年正式公布的?中華人繼承法?上和民法同樣規(guī)定性別平等權(quán)利原那么第13條〕但是和法律不同?繼承法?同時創(chuàng)立了協(xié)調(diào)性別平等原那么和社會實際的法律規(guī)那么。我們知道當時農(nóng)村家庭一般都在父母親生前由兄弟們分家而這并不違犯新法律條文因為根據(jù)新法律的根本精擁有所有權(quán)的個人是可以沒有約束地在其生前處理其財產(chǎn)的。眾所周知從西方引進的以維護權(quán)利為主導(dǎo)思想的法律原那么很容易被吸納到中國現(xiàn)存的度中去權(quán)利的維護很容易變質(zhì)成為權(quán)利和關(guān)系的運作以及不同利益集團之間的“擺平〞。其實接近于真正的歷史“現(xiàn)代性〞的乃是那些試圖交融理性和經(jīng)歷兩大傳統(tǒng)的思想。他強調(diào)一切認識只不過是像在法庭上縱橫馳騁的律師各執(zhí)其說辭而其實只不過相當于受雇的手可以為其雇主。1930年代之前半個世紀中古典正統(tǒng)派成員一直占優(yōu)勢但其后相反最近又再反復(fù)[⑥]。譬如