【正文】 房地產(chǎn)行業(yè)，外國(guó)公司也是主要以國(guó)內(nèi)法人的形式進(jìn)行開(kāi)發(fā)，實(shí)際上來(lái)講很多香港的老板，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的老板，大部分錢都是從國(guó)內(nèi)賺的，因?yàn)樵谙愀垡矝](méi)有什么項(xiàng)目可以開(kāi)發(fā)?！督ㄖā返?24 條講，提倡對(duì)建設(shè)工 42 程實(shí)行總承包，禁止將建設(shè)工程肢 解發(fā)包，建設(shè)工程的發(fā)包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料采購(gòu)一定發(fā)包給一個(gè)工程的總承包單位，也可以將工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者是多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，但是不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分，發(fā)包給幾個(gè)承包單位。聯(lián)合承包這種情勢(shì)來(lái)講并不是說(shuō)是法律體系或管理模式上的創(chuàng)新，聯(lián)合承包就是在很早之前就有法律規(guī)定，只說(shuō)目前在建筑市場(chǎng)上，這種形式比較少。但是對(duì)于說(shuō)減少報(bào)酬，適當(dāng)減少報(bào)酬，適當(dāng)減少報(bào)酬，應(yīng)該減多少錢？我覺(jué)得對(duì)于一般的質(zhì)量缺陷來(lái)講，一個(gè)是讓雙方當(dāng)事人可以報(bào)價(jià)，就是你施工企業(yè)，你認(rèn)為你要修復(fù)這些多少錢？再一個(gè)是你發(fā)包人認(rèn)為修復(fù)這個(gè)多少錢，讓雙方當(dāng)事人報(bào)價(jià)，提出報(bào)價(jià)以后可以找工程造價(jià)的機(jī)構(gòu)出具咨詢性意見(jiàn)，不是由他鑒定，就是他在報(bào)完價(jià)以后，咨詢機(jī)構(gòu)來(lái)給衡量一下，大概得多少錢。大家都知道法定解除的條件是，在履行合同過(guò)程中，合同相對(duì)人一方單方違約，而且違約的程度達(dá)到不能實(shí)現(xiàn)合同目的這么一個(gè)情況下，守約方有權(quán)解除合同。在這種情況下，你拿著工作成果你走了，你明白了這個(gè)事，最后跟我沒(méi)有關(guān)系了。你比方說(shuō)，像發(fā)包人抗付支付工程款的時(shí)候，他就講，因?yàn)槟闶┕て?業(yè)工期拖延，或者是施工工程質(zhì)量存在著瑕疵，我在限期你整改的時(shí)候，你沒(méi)有改好，或者說(shuō)你干脆還沒(méi)有改，所以在這么一個(gè)情況下，所以我只能對(duì)下期進(jìn)度款我不付了，當(dāng)然這些事由說(shuō)起來(lái)，在打官司的時(shí)候，當(dāng)事人都沒(méi)有證據(jù)，所以打官司的時(shí)候講說(shuō)，我一直沒(méi)有給他付工程款，我就是屬于正當(dāng)行使履行抗辯權(quán)的行為。所以這一條實(shí)質(zhì)上來(lái)講來(lái)就規(guī)定了一個(gè)法律制度，就是說(shuō) 286條的優(yōu)先權(quán)，就是一條規(guī)定的一個(gè)法律制度，優(yōu)先權(quán)，就是在《物權(quán)法》頒布之前， 286 條的優(yōu)先權(quán)在理論和實(shí)務(wù)界是有爭(zhēng)議的，一種觀點(diǎn) 認(rèn)為是法律法定抵押權(quán)，另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于法定留置權(quán)，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于債權(quán)的先取特權(quán)，按照日本《民法》來(lái)說(shuō)，對(duì)于建設(shè) 工程進(jìn)行公示登記的，在這種情況下，施工企業(yè)對(duì)于業(yè)主拖欠的工程款享有先取特權(quán)，而且他的這個(gè)特權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)性質(zhì)的。 所以我覺(jué)得，包括現(xiàn)在講得最多的菲迪克 文本，對(duì)中國(guó)目前的經(jīng)營(yíng)管理體制來(lái)講，是不適用的或者是原則上不實(shí)用。就這兩家公司的投入和產(chǎn)出體現(xiàn)的是東方家園房地產(chǎn)公司的股東權(quán)益，東方家園房地產(chǎn)公司作為一個(gè)項(xiàng)目公司，按照項(xiàng)目運(yùn)作的周期由工商部門和政府主管部門給他核定他生存的期限。這個(gè)里面講了合同文本，講了索賠，講了其他的一些內(nèi)容。再一個(gè)特點(diǎn)，我覺(jué)得施工合同的慣例來(lái)講，他存在著大量的簽證，就是說(shuō)如果比合同文本的內(nèi)容豐富或者是內(nèi)容量大，應(yīng)該最大的我覺(jué)得就是施工合同。主要是因?yàn)槲矣X(jué)得北仲很多仲裁員是復(fù)合型的專業(yè)人才。 17 首先講他的專業(yè)技術(shù)強(qiáng)，你比方說(shuō)我是 20xx 年隨院里面的一個(gè)司法改革的一個(gè)訪問(wèn)團(tuán)到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，還有跟日本的一些東京大學(xué)包括其他一些大學(xué)的一些大學(xué)教授，在審判實(shí)務(wù)、裁判官，也就是咱 們說(shuō)的法官，在交流的時(shí)候，他們就提到了日本的司法改革，就是說(shuō)從 20xx 年開(kāi)始，日本要施行司法改革，司法改革的目標(biāo)是國(guó)民參與司法，國(guó)民參與司法的背景是什么呢？因?yàn)槿毡镜姆ü僖呀?jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，被公眾神話了，所以他們跟社會(huì)公眾接觸，所以審理出的案件本身來(lái)講常常是脫離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，社會(huì)公眾不理解。在《建筑法》里面還談到了工程的監(jiān)理合同如果在細(xì)分，建筑工程施工合同里面還包括建筑工程施 工的總包合同和建筑工程施工合同的專業(yè)技術(shù)分包合同，你比方說(shuō)電梯、煤氣管線、消防、玻璃、木墻、室內(nèi)大堂裝璜等等這些工程項(xiàng)目都屬于專業(yè)分包工程。但是除了這些，他所具有的《合同法》規(guī)定的這些合同一般特征以外，他自己還有哪些特征呢？我覺(jué)得還有以下幾個(gè)特 征，首先講第一個(gè)特征，就是建筑工程施工合同，他是一個(gè)承包合同，在 1987 年的時(shí)候國(guó)務(wù)院頒布一個(gè)行政法規(guī)叫建筑工程承包安裝管理?xiàng)l例。資本市場(chǎng)的概念是一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)，你比如像股票、期貨、股指期貨，這些來(lái)講是一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)，包括金融衍生產(chǎn)品，這都屬于一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)。特別是去年，中辦、國(guó)辦發(fā)文也要求在兩年之內(nèi)完成建筑市場(chǎng)規(guī)范和整頓的相關(guān)問(wèn)題。既有特大型的建筑施工企業(yè)，你比如說(shuō)像國(guó)字頭的，中鐵建，中鐵工，中建集團(tuán)，原來(lái)他們的架子實(shí)質(zhì)上來(lái)講是一個(gè)部，相當(dāng)于一個(gè)部委的機(jī)構(gòu)，人員都在十幾萬(wàn)或者是幾十萬(wàn)人，從技術(shù)力量到各方面的工作業(yè)績(jī)，資金準(zhǔn)備，應(yīng)該說(shuō)都是非常好的。大家都知道，中國(guó)產(chǎn)品向國(guó)外，特別是歐美出口的時(shí)候 歐美很多國(guó)家對(duì)中國(guó)的產(chǎn)品提出指責(zé)，指責(zé)的主要內(nèi)容是什么呢？就是說(shuō)這些產(chǎn)品低于成本，是傾銷行為，甚至告到了世貿(mào)組織，然后世貿(mào)組織爭(zhēng)端解決機(jī)制，派人來(lái)中國(guó)調(diào)查，調(diào)查什么呢？就是這個(gè)產(chǎn)品本身從投入、原料采購(gòu)到生產(chǎn)過(guò)程，最后又出口，這個(gè)過(guò)程你是不是低于成本？低于成本是不是一個(gè)傾銷？來(lái)認(rèn)定你是不是一個(gè)傾銷行為。 建筑市場(chǎng)我覺(jué)得存在的這些問(wèn)題，體現(xiàn)在各個(gè)方面，我覺(jué)得從整體上來(lái)看，市場(chǎng)上存在的一些問(wèn)題，從根本上說(shuō)，還是市場(chǎng)供需關(guān)系決定的，還是建筑業(yè)本身、自身的這種產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)所決定的。今天想分幾個(gè)方面給大家介紹一下相關(guān)的情況。我們自己審理的案件，主要是高級(jí)法院做一審，我們自己做二審的案件，也包括按照審判監(jiān)督程序，由當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彛勺罡叻ㄔ毫笍d提出再審以后，由最高法院再審的案件。所以這種情況下，黨和國(guó)家才會(huì)下大力氣來(lái)整治這個(gè)市場(chǎng)。就是把一個(gè)工程我實(shí)際不做，然后就往下轉(zhuǎn)，中間收取一定的管理費(fèi)用，所以在這種利益驅(qū)動(dòng)的情況下，所以就嚴(yán)重影響了工程的質(zhì)量。如果加上進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工，他們?cè)诮ㄖ袠I(yè)從業(yè)的，加起來(lái)是 9000 多萬(wàn)，將近一個(gè)億，也就是說(shuō)咱們國(guó)家人口的幾分之一，十幾分之一在建筑業(yè)從業(yè)，那么為什么這些人不在其他領(lǐng)域？精密儀器，高科技行業(yè)從業(yè)，因?yàn)榇蠹腋刹涣四莻€(gè)事，這個(gè)行業(yè)反正是搬個(gè)磚 ，推個(gè)土，抹個(gè)墻，做個(gè)電焊的活，這個(gè)能做。針對(duì)保護(hù)農(nóng)民工問(wèn)題，國(guó)務(wù)院成立了部級(jí)聯(lián)席會(huì)議制度，由國(guó)務(wù)院副總理牽頭。我覺(jué)得應(yīng)該在 30%到 50%之間，個(gè)別項(xiàng)目開(kāi)發(fā)運(yùn)作的好，可能甚至達(dá)到了 100%以上。 以上咱們講了兩點(diǎn)，就是建筑行業(yè)的特點(diǎn)，從咱們的個(gè)體，從我個(gè)體的微觀的角度，一個(gè)業(yè)外人士來(lái)看，第一個(gè)是不規(guī)范，第二個(gè)是 13 行業(yè)利潤(rùn)低，不規(guī)范，行業(yè)利潤(rùn)低，這是我 要講的建設(shè)行業(yè)的一個(gè)一般性的特點(diǎn)。所以在這種情況下采取了一個(gè)建筑工程承包這么一個(gè)合同形式。你比方說(shuō)咱們買一個(gè)杯子，買一個(gè)電視，什么時(shí)候付款？什么時(shí)候交貨？在哪交貨？他都是一個(gè)清晰的點(diǎn)，但是施工合同是有差異的，所以我覺(jué)得這 種承包的特性決定了 ，他的法律關(guān)系是一個(gè)復(fù)合的法律關(guān)系或者是一個(gè)組合的法律關(guān)系。當(dāng)時(shí)其他的大陸法系，國(guó)家沒(méi)有考證過(guò)。承擔(dān)了違 20 約責(zé)任不能夠抹除當(dāng)事人的索賠責(zé)任，它是并行的，這是行業(yè)所特有的慣例。所以在法院審理建設(shè)工程施工合同中，出現(xiàn)了經(jīng)常是一車一車的。咱們國(guó)家的工程建設(shè)的管理模式，是采取項(xiàng)目經(jīng)理部的管理模式，項(xiàng)目經(jīng)理部的法律地位是公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，就是工廠跟車間的關(guān)系。 首先講在這么一個(gè)管理模式之下，就應(yīng)該有跟他相對(duì)應(yīng)的法律制度，所以咱們國(guó)家建筑公司的管理模式，是項(xiàng)目經(jīng)理人的管理模式，所以進(jìn)行的培訓(xùn)也都是項(xiàng)目經(jīng)理人的培訓(xùn)，在法院出庭的當(dāng)事人，絕大部分代表公司的委托代理人都是項(xiàng)目經(jīng)理，因?yàn)楣靖吖軄?lái)出庭，根本不了解項(xiàng)目情況，實(shí)際上項(xiàng)目運(yùn)作都是由項(xiàng)目經(jīng)理運(yùn)作的。講得很清楚，工作成果享有留置權(quán)。所以在現(xiàn)行的法律體制之下，不移交施工企業(yè)控制工程不給甲方，或者說(shuō)拿著資料不向發(fā)包人移交，本身是一個(gè)違約行為。假如說(shuō) 我說(shuō)不做了，依我單方意思表示，就能夠成立合同解除的，在這種情況下，承攬合同就解除了。由多家完成就必然違反現(xiàn)行的這些法律跟法規(guī)的規(guī)定。所以就是對(duì)于定做物 質(zhì)量瑕疵的情況下，定做人可以適當(dāng)減少報(bào)酬，這種情況是在承攬合同里面，是一個(gè)常見(jiàn)的情況。目前來(lái)講，聯(lián)合承包的形式，我個(gè)人覺(jué)得對(duì)于非房屋的非主體結(jié)構(gòu)的房屋建設(shè)可能適用的范圍更廣一些。 第二個(gè)特點(diǎn)就是聯(lián)合承包體的各方，聯(lián)合承包體的成員都是工程的承包人，他們對(duì)內(nèi)來(lái)講地位是平等的，對(duì)外來(lái)講，就是對(duì)工程的業(yè)主是承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任沒(méi)有講是質(zhì)量責(zé)任還是其他責(zé)任，你比方說(shuō)相對(duì)于建設(shè)工程的施工總承包，施工總承包里面包括施工的專業(yè)技術(shù)分包，你比方說(shuō)電梯工程，煤氣管線、消防工程，工程的總承 包人對(duì)于這些專業(yè)技術(shù)分包工程，他收取管理協(xié)調(diào)配合的費(fèi)用，但是他對(duì)于這部分工程質(zhì)量，如果出現(xiàn)問(wèn)題的時(shí)候，他與分包人一起對(duì)業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。所以在建設(shè)部跟國(guó)家發(fā)改委有關(guān)對(duì)于國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策的一個(gè)白皮書里面，也專門提到了建筑工程總承包的產(chǎn)業(yè)政策支持方向。在這種情況下參與國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。倡導(dǎo)的概念也就是說(shuō)引導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策支持施行建筑工程總承包，同時(shí)也說(shuō)明不是一個(gè)強(qiáng)制性的規(guī)范。就是說(shuō)《建筑法》 27 條規(guī)定，聯(lián)合承包是界定在大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，他對(duì)資質(zhì)的要求，兩個(gè)以上的單位必須最低資質(zhì)的單位，必須等于或者是大于工程所需要的資質(zhì)，所以在這種情況下對(duì)資質(zhì)等級(jí)的要求。這個(gè)是講的有關(guān)法律問(wèn)題的第二點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)按照《合同法》所規(guī)定的法定解除條件來(lái)適用，這是我要講的第二點(diǎn)，就是有關(guān)建筑工程施工合同和承攬合同之間關(guān)系第二點(diǎn)。所以在現(xiàn)行的 法律體系里面，大概是在《合同法》、《保險(xiǎn)法》《勞動(dòng)法》，還有相關(guān)的其他的一些法律里面，大概有七個(gè)條文規(guī)定了合同相對(duì)人一方享有任意解除權(quán)，也就是說(shuō)依著單方意思表示法律關(guān)系就解除了，這種情況下，這個(gè)講的是任意解除權(quán)。那你延期付款的時(shí)候，起碼在 10 天之內(nèi)一般來(lái)講不能認(rèn)定為違約。所以說(shuō)不管你倒多少手，我都享有這個(gè)權(quán)利。或者說(shuō)外國(guó)政府向中國(guó)政府低息， 優(yōu)惠貸款，包括政府采購(gòu)有要求的，這種情況下可以采取國(guó)際上通行的菲迪克文本，但是我覺(jué)得在目前國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理人管理模式之下，結(jié)果引進(jìn)了一個(gè)工程師管理模式的合同文本，我覺(jué)得有點(diǎn)好像牛頭 不對(duì)馬嘴，我覺(jué)得在這個(gè)情況下，不是引進(jìn)一個(gè)先進(jìn)的管理模式，而且首先是要考慮國(guó)內(nèi)自身的實(shí)際情況。誰(shuí)投資大，誰(shuí)派的人就 多，就可能當(dāng)上董事長(zhǎng)，投資小的人可能就當(dāng)上總經(jīng)理，通過(guò)這種形式，股東分紅的方式，從項(xiàng)目公司股東分紅的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的投資利益。但是業(yè)主欠付施工人工程款的情況下，他除了承擔(dān)違約責(zé)任和索賠責(zé)任以外，還應(yīng)當(dāng)支付利息。這是施工合同的行業(yè)慣例也好或者說(shuō)他的法律特性也好所特有的一個(gè)特點(diǎn)。所以在這種情況下，專業(yè)對(duì)專業(yè)，就是這樣的審理我覺(jué)得可能都是明眼人之間的過(guò)招 ，我覺(jué)得這種情況下可能審理的更清晰，對(duì)其中的是非看得更明白。專業(yè)審查委員會(huì)做出的審查結(jié)論具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，供法官在法律適用時(shí)作出參考。為什么組合起來(lái)統(tǒng)稱呢？就是跟他的法律關(guān)系的性質(zhì)和承包是緊密相連的，正因?yàn)樗浅邪男问剑运筒扇×诉@種符合法律關(guān)系的組合 的這么一種模式。這種情況下可以把國(guó)有中小企業(yè)搞活，改變他的經(jīng)營(yíng)機(jī)制，可以保證國(guó)有資產(chǎn)的保值和增值。所以在這種情況下，房地產(chǎn)市場(chǎng)也是這樣的。但是建筑業(yè)除了這些不規(guī)范的行為，他有一些自己的特點(diǎn)，你比方說(shuō)， 10 建筑業(yè)來(lái)講，他是一個(gè)微利行業(yè)，就是說(shuō)建筑業(yè)跟房地產(chǎn)行業(yè)相比較而言，他是一個(gè)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，一個(gè)是建房子，一個(gè)是賣房子的，但是事實(shí)上來(lái)講兩個(gè)行業(yè)之間的差距是巨大的，從法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)講，也是完全不同的。實(shí)際上這些人在建筑市場(chǎng)上從業(yè)的人數(shù)跟規(guī)模更大。施工企業(yè)收買甲方，也就是業(yè)主發(fā)包人，就是工地的代表，讓他簽大單子，虛報(bào)工程量，虛報(bào)材料價(jià)格，在這種情況下，甚至在工程結(jié)束以后，甲方駐工地代表成為了施工企業(yè)的股東，所以通過(guò)這 7 種行為來(lái)獲取不正當(dāng)?shù)睦?。在確定中標(biāo)人之前，招標(biāo)人和投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的談判。 首先第一個(gè)方面，我給大家講一下有關(guān)建筑市場(chǎng)的一些相關(guān)的情況，因?yàn)槲易约菏菑氖滤痉▽徟袑?shí)務(wù)工作的，講建筑市場(chǎng)的情況應(yīng)該說(shuō)是外行人說(shuō)內(nèi)行話。就包括跟民生密切關(guān)聯(lián)的交通肇事、人身?yè)p害賠償、農(nóng)村土地承包、婚姻家庭、繼承，也包括房地產(chǎn)和建筑工程施工合同。這個(gè)再咱們國(guó)家其他行業(yè)相比較而言，是從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的。就是因?yàn)榻ㄖ袌?chǎng)是一個(gè)賣方市場(chǎng)，所以施工企業(yè)競(jìng)相壓價(jià)，壓價(jià)并不等于他不想賺錢， 6 施工企業(yè)還是想賺錢或者還想獲取更大的利益，但是首先，我獲取利益的前提首先是要進(jìn)入到， 攬到活，進(jìn)入到施工合同成為相對(duì)人，在這種情況下，我才能夠獲取利益。建筑行業(yè)不一樣，因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)是屬于一個(gè)，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一個(gè)承攬合同，是為人家建房子、造房子的，或者是修公路，修碼頭，修隧道，對(duì)于其他的，除了民用房屋和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)之外，其他工程可能還存在技術(shù)難度，對(duì)于 8 建樓、 蓋樓來(lái)說(shuō)，只是一個(gè)比較單一的一個(gè)工作。所以在建筑市場(chǎng)上講規(guī)范和整頓，每一次的出發(fā)點(diǎn)都是講從法制建設(shè)的角度進(jìn)行規(guī)范。按照國(guó)家統(tǒng)計(jì)， 20xx 年的時(shí)候整個(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是 %， 20xx 年的時(shí) 11 候建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是 %，去年因?yàn)閲?guó)家為了振興金融危機(jī)以后的實(shí)體經(jīng)濟(jì)，有四萬(wàn)億的投項(xiàng)，而且這四萬(wàn)億的投向基本上是屬于在基礎(chǔ)設(shè)施建 設(shè)，也就是說(shuō)確切的講是在建筑領(lǐng)域。因?yàn)橘Y金鏈拉長(zhǎng)了，在這種情況投入成本就會(huì)高很多，所以這些特點(diǎn)的本質(zhì)都說(shuō)明他是一個(gè)資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)特點(diǎn)比較突出。建設(shè)工程也是一樣的，對(duì)于建設(shè)工程里面，你說(shuō)花了多少勞務(wù)，用了多少建設(shè)材料，企業(yè)管理支出多少費(fèi)用？包括在周期之內(nèi)時(shí)間的成本和資金的成本，如果進(jìn)行核算，然后黑暗他精確花了多少錢，來(lái)計(jì)算利潤(rùn)是多少？這是做不到的，所以