【正文】 自從德國法學(xué)家尤利烏斯查證什么，怎樣查證，均由其一手決定，并親自實施，從而使裁判活動不可避免地帶著追訴的成份，因而實際上或多或少地帶有控訴職能；公訴人由于審判人員對其控訴職能的行使所給予的強有力的協(xié)助，故與審判人員達成一種“默契”，自覺或不自覺地在一定程度上把本應(yīng)自己獨立行使的職能委于審判人員，致使控訴與裁判融為一體，似分非分；被告人及其辯護人由于審判人員對法庭調(diào)查的控制和控審的結(jié)合，辯護的機會和辯護的力量均十分有限，而且即使辯得有理有據(jù)，也難以有其實效，從而使辯護成為缺乏力度的“請求”。四、需要完善的部分以上我們闡述了辯訴交易在我國產(chǎn)生的可能性，但是要真正地在刑事訴訟中確立辯訴交易制度，我國現(xiàn)有的法律制度還有所欠缺，至少在以下三個方面需要進一步完善：賦予被告人沉默權(quán)。前面我們講過，無罪推定原則是辯訴交易制度存在的理論源泉，因此是否確立了無罪推定原則，是我國能否采用辯訴交易的基礎(chǔ)。前面我們講過，辯訴交易存在的實體要件就是案件存在爭議，從證據(jù)學(xué)的角度來看案件的爭議，也就是案件還缺少某些證據(jù)，不足以確定涉案的全部事實。辯訴交易規(guī)則中很重要的特點，就是檢察官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并不能完全認定被告人有罪或罪刑輕重時，以作出對被告人較為有利的指控，來換取被告人有罪答辯。而另一方面，“那種最大限度地減少不確定性與沖突的欲望實際上固有于人的天性之中。在美國，沒有全國統(tǒng)一、上下隸屬的檢察系統(tǒng)，聯(lián)邦和各州的檢察機關(guān)各自獨立，自成體系。正如美國聯(lián)邦最高法院在1971年的一個判決中指出的：“如果每一項刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州政府和聯(lián)邦政府需要將法官的數(shù)量和法院設(shè)施增加不知多少倍。“交易”的一個基本條件是交易雙方對交易客體具有處分權(quán)，即決定其法律上命運的權(quán)利。被害人的權(quán)益如何保障。辯訴交易的關(guān)鍵就在于被告人作了有罪自白以后，能夠得到較輕的處罰。首先我們應(yīng)當(dāng)肯定審判人員在庭審中的指揮權(quán)，這是毫無疑問的，但關(guān)鍵是判斷指揮權(quán)的性質(zhì)。確立控、辯、裁三方新的法律地位和相互關(guān)系。雖然從性質(zhì)上說，我國的簡易程序根本不同于辯訴交易制度，但是兩者對于科學(xué)性、經(jīng)濟性、效率性的追求卻是統(tǒng)一的，而且兩者關(guān)于案件事實、證據(jù)方面也有相似之處。但是，另一方面，即使不能支付審判的高昂代價，人民仍然的把獲得審判作為自己的憲法權(quán)利加以要求，對于這些權(quán)利要求，國家很難以利用者的支付能力為理由加以拒絕。（2）自白任意性規(guī)則。眾所周知，英美法系與大陸法系一個很重要的區(qū)別就在于法官在訴訟中所居的地位如何。但是，在控方提出這樣的交易以后，控方與辯方就處平等地位，只有辯方同意控方提出的交易請求，交易才能夠成立，這就是辯方的參與決定權(quán)。在刑事訴訟中，被告人是受犯罪行為直接侵害的人，是刑事訴訟的啟動因素之一，又是刑事訴訟要保護的中心人物。所謂非刑罰處罰，是指對免除刑罰處罰的犯罪人，給予刑罰以外的實體上的處罰。（2）控辯雙方的法律地位和相互關(guān)系。這是因為，在我國的審判程序中，審判人員不是超越控、辯，居中裁判，而是過于熱心地投身于形同追查的法庭調(diào)查之中。而綜合以上因素考慮，被告人多半會選擇作有罪供述，而換取簡易程序的適用，在這一點上，與辯訴交易制度有著相似性。法律前提（1）無罪推定原則的確立。應(yīng)當(dāng)講，在辯訴交易中，最充分地體現(xiàn)了自白任意性規(guī)則。自白合法性原則。這種“非合意性”對當(dāng)事人而言，必然會帶來不確定性和不可預(yù)測性?！敖灰住钡囊粋€基本條件是交易雙方對交易客體重具有處分權(quán)，即決定其法律上命運的權(quán)利。由于這種結(jié)案方式迅捷而靈活，因而在聯(lián)邦和各州得到廣泛采用。那么，辯訴交易中，控辯雙方的地位是否真的平等呢？當(dāng)然不是。“交易”的一個基本條件是交易雙方對交易客體具有處分權(quán)，即決定其法律上命運的權(quán)利。正如美國聯(lián)邦最高法院在1971年的一個判決中指出的：“如果每一項刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州政府和聯(lián)邦政府需要將法官的數(shù)量和法院設(shè)施增加不知多少倍。在美國，沒有全國統(tǒng)一、上下隸屬的檢察系統(tǒng)，聯(lián)邦和各州的檢察機關(guān)各自獨立，自成體系。而另一方面，“那種最大限度地減少不確定性與沖突的欲望實際上固有于人的天性之中。辯訴交易規(guī)則中很重要的特點，就是檢察官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并不能完全認定被告人有罪或罪刑輕重時，以作出對被告人較為有利的指控，來換取被告人有罪答辯。前面我們講過，辯訴交易存在的實體要件就是案件存在爭議，從證據(jù)學(xué)的角度來看案件的爭議，也就是案件還缺少某些證據(jù)，不足以確定涉案的全部事實。前面我們講過，無罪推定原則是辯訴交易制度存在的理論源泉，因此是否確立了無罪推定原則，是我國能否采用辯訴交易的基礎(chǔ)。四、需要完善的部分以上我們闡述了辯訴交易在我國產(chǎn)生的可能性，但是要真正地在刑事訴訟中確立辯訴交易制度，我國現(xiàn)有的法律制度還有所欠缺，至少在以下三個方面需要進一步完善：賦予被告人沉默權(quán)。查證什么，怎樣查證，均由其一手決定，并親自實施，從而使裁判活動不可避免地帶著追訴的成份，因而實際上或多或少地帶有控訴職能；公訴人由于審判人員對其控訴職能的行使所給予的強有力的協(xié)助，故與審判人員達成一種“默契”，自覺或不自覺地在一定程度上把本應(yīng)自己獨立行使的職能委于審判人員，致使控訴與裁判融為一體，似分非分；被告人及其辯護人由于審判人員對法庭調(diào)查的控制和控審的結(jié)合，辯護的機會和辯護的力量均十分有限，而且即使辯得有理有據(jù)，也難以有其實效，從而使辯護成為缺乏力度的“請求”。在我國的刑事訴訟教材和論著中，主張公訴人與辯護人在法庭審理中居于平等地位，是大家一致的觀點，也是辯訴交易制度得以建立的一個條件。關(guān)于非刑罰處罰方法，我國刑法第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。但是在辯訴交易中，由于交易是在兩大訴訟主體—被告人及其辯護人和檢察官之間進行，雙方對訴訟客體的交易與處分并不征求被害人的意見，被害人可能對辯訴交易的結(jié)果不滿。B、實體條件—案件存在爭議。在英美法系中，法官處于消極的裁判地位，當(dāng)事人是訴訟的中心環(huán)節(jié)。自白任意性規(guī)則又稱自白自愿性（voluntary）規(guī)則，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真實意思的有罪供述，可以作為定罪量刑的證據(jù)使用。而面對日益增加的案件，在我國經(jīng)濟發(fā)展水平尚不是很發(fā)達的情況下，除了采取措施預(yù)防犯罪和向社會轉(zhuǎn)嫁這筆巨額開支外，謀求一種更高效的訴訟處理方式就成為了必要。我國法律規(guī)定，刑事簡易程序適用于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據(jù)充分，被告人對起訴指控的犯罪事實予以承認，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的公訴案件（簡易程序還適用于告訴才處理的案件和被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，本文僅就公訴案件作研究）。辯訴交易制度要求法官處于消極的、被動的裁判地位，僅對控方提出的指控進行審判，而不能超出控方起訴的范圍進行審查和裁判，控方與辯方在訴訟中處于平等的地位。我認為，審判人員運用指揮權(quán)，是手段而非目的。那么從我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看，歸案后如實坦白自己的罪行的，只是酌定從寬情節(jié)，而不是法定從寬情節(jié)；這樣的規(guī)定，給了法官較大的自由裁量余地，不利于鼓勵被告人在犯罪以后主動坦白，反而可能會導(dǎo)致因被告人不交待而刑訊副供現(xiàn)象的產(chǎn)生。保護～是世界各國法律所注重的大問題，也是實現(xiàn)國家法制化、民主化建設(shè)的重要標(biāo)志。在辯訴交易中，這一交易客體就是罪與非罪、罪輕與罪重、此罪與彼罪?！庇纱丝梢姡瑥奈镔|(zhì)的角度來看，辯訴交易的產(chǎn)生最初的目的是為了節(jié)約人力、物力、財力，以應(yīng)付堆積如山的案件。檢察官是特定的司法管轄區(qū)中真正的主要的執(zhí)法官員，行使一種獨特的準(zhǔn)司法與行政權(quán)力相混合的權(quán)力?！毙睦韺W(xué)家馬斯洛也指出，“我們社會中的普遍成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的、有組織的世界；這個世界是他所依賴的，而且在他所傾向的這個世界上，出乎意料的，難以控制的，混亂的以及其它諸如此類的危險事情都不會發(fā)生。換句話說，在辯訴交易中，檢察官指控被告人犯罪的主要證據(jù)就是被告人的有罪供述。檢察官想通過正常的渠道獲得這些證據(jù)非常困難或者根本不可能，使案件因證據(jù)不足而耽擱。關(guān)于這一點，我國刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。最廣泛意義上的沉默權(quán)（the right of silence），是指公民自由地保持沉默，有權(quán)拒絕向警察或者其它機構(gòu)提供與他們的本性、初衷、預(yù)料可能產(chǎn)生的影響及重要性相異的信息。因此，我們一步明確三方的地位及關(guān)系：（1）審判人員的法律地位及其與控辯雙方的相互關(guān)系A(chǔ)審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任。格拉查把審理案件時爭議事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實體法聯(lián)系起來，并以此為基點分析舉證責(zé)任，提出客觀舉證責(zé)任概念后,舉證責(zé)任的主客觀雙重含義說逐漸獲得普遍認同。后來歐洲大陸國家承襲了這一觀點。這是因為，在我國的審判程序中，審判人員不是超越控、辯，居中裁判，而是過于熱心地投身于形同追查的法庭調(diào)查之中。而綜合以上因素考慮，被告人多半會選擇作有罪供述，而換取簡易程序的適用，在這一點上，與辯訴交易制度有著相似性。法律前提（1）無罪推定原則的確立。應(yīng)當(dāng)講，在辯訴交易中，最充分地體現(xiàn)了自白任意性規(guī)則。自白合法性原則。這種“非合意性”對當(dāng)事人而言，必然會帶來不確定性和不可預(yù)測性?！敖灰住钡囊粋€基本條件是交易雙方對交易客體重具有處分權(quán)，即決定其法律上命運的權(quán)利。由于這種結(jié)案方式迅捷而靈活，因而在聯(lián)邦和各州得到廣泛采用。那么，辯訴交易中，控辯雙方的地位是否真的平等呢？當(dāng)然不是。這種并非建立在當(dāng)事人自由合意基礎(chǔ)上的合意形成機制導(dǎo)致兩個后果：一是通過交涉而得到的合意內(nèi)容受規(guī)范約束的程序降低，加劇了法律適用上的不平等；二是違反當(dāng)事人自愿原則把把“合意”內(nèi)容強加于被告人的可能性增大。因此，我國的現(xiàn)行法律應(yīng)當(dāng)作以下幾點補充：（1）辯訴交易中被告人的自白應(yīng)是法定從輕情節(jié)。C審判人員的指揮權(quán)。因此，法律所規(guī)定的“如實陳述”更多地鼓勵那些懶惰的、慣于走捷徑而非法收集證據(jù)的偵查人員，而規(guī)定沉默權(quán)原則對鼓勵偵查人員在逼取口供之外收集其它種類的證據(jù)，用以提高證據(jù)的質(zhì)量有很現(xiàn)實的作用，也才能最大限度的保證自白合法性。所謂簡易程序是指，基層人民法院對某些簡單輕微的刑事案件依法適用較普通審判程序簡易的一種刑事審判程序。而刑事訴訟一旦成為向一般民眾提供的一種服務(wù)時，把訴訟成本置之度外的制度運行就變得不可能了。雖然檢察官所獲得的被告人的有罪自白也許是真實的，但其利用了被告追求自由的心理以及對法律的無知，實際上“是對法律的褻瀆”，所以以上兩種情況下的自白，也理應(yīng)排除在合法的證據(jù)之外，也不能進行辯訴交易。（2）法律原因A當(dāng)事人主義訴訟理念。很顯然，在現(xiàn)行的中外司法制度中，對被告人不予起訴、降格起訴和撤銷起訴的決定權(quán)在檢察官，而不在被告人及辯護人，所以也只有檢察官才有權(quán)根據(jù)案件的實際情況，向辯方提出進行“交易”，辯方無權(quán)自己根據(jù)案件提出這樣的“交易”。刑事訴訟法是保證準(zhǔn)確懲罰犯罪、保護人權(quán)的重要法律之一，因此也應(yīng)當(dāng)起到保障人權(quán)的作用。（2）注重非刑罰方法的適用。其行使指揮權(quán)的目的是充分聽取控辯雙方的控訴及辯護的意見，保證法庭審理的順利進行，而不是以追究被告人的刑事責(zé)任為目的。而我國審判程序中審判人員、公訴人、被告人及辯護人，在訴訟職能上雖然也屬于裁判者、控訴者、辯護者，作為控方的檢察院與作為辯護方的被告人及其律師地位似乎平等，但從實施職能的實際情況來看，則并非完全如此。由以上規(guī)定可以看出，簡易程序在某種程度上為被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承認檢察官的指控，檢察官又同意提起簡易程序的話，其最多被判處三年有期徒刑，使其可能被判處的刑罰具有可預(yù)測性；相反，如果其不作有罪供述，則適用普通程序，其可能被判處三年以上有期徒刑的刑罰；在后一種情況下，即使實際上被告人的犯罪行為最多被判處三年有期徒刑，但卻因為適用普通程序，使被告人將受到的處罰具有不可預(yù)測性。而辯訴交易以其低額的費用、寬松的證明規(guī)則能夠較好地解決成本、時間問題，符合我國的現(xiàn)實需要。這一規(guī)則，在美國、日本以及英國的訴訟程序法中均有體現(xiàn)，其中以美國為最典型的代表，而且其已經(jīng)將“自白的任意性”推進到“程序的合法性”，也就是“自白”不僅要反映被告人的真實意思，而且要遵守法律的程序性規(guī)定，如果對程序有所違背，那么即使“自白”是被告人任意、真實地作出的，仍然為非法。前面我們講過，辯訴交易制度是建立在控、辯雙方當(dāng)事人平等協(xié)商基礎(chǔ)之上的，也只有先認定被告人是無罪的人，是合法、守法的公民，雙方才有平等協(xié)商的可能；如果在被告人在被偵查或者起訴時，已經(jīng)被檢察官認定為是罪犯，也就是采取“有罪推定”的原則，那么“檢察官不會為金錢或者懶惰向法律和罪犯低頭”，在當(dāng)事人雙方地位不平等時，辯訴交易就不可能進行。所以審判結(jié)果對當(dāng)事人來說是不可預(yù)測的，要么被告人被判有罪即控方的指控成立，要么無罪即控方的指控不成立。B、檢察官廣泛的起訴裁量權(quán)。為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，一些大城市的檢察官開始用協(xié)議和交易的方式，換取被告人的“認罪答辯”?！敖灰住币辉~，從字面上理解，平等主體之間就某項標(biāo)的物進行平等協(xié)商，討價、還價，并達成一致意見，從而最終決定標(biāo)的物的價值或其歸屬的一種行為。在辯訴交易中，這一交易客體就是罪與非罪、罪輕與罪重、此罪與彼罪。”由此可見，從物質(zhì)的角度來看，辯訴交易的產(chǎn)生最初的目的是為了節(jié)約人力、物力、財力，以應(yīng)付堆積如山的案件。檢察官是特定的司法管轄區(qū)中真正的主要的執(zhí)法官員，行使一種獨特的準(zhǔn)司法與行政權(quán)力相混合的權(quán)力?！毙睦韺W(xué)家馬斯洛也指出，“我們社會中的普遍成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的、有組織的世界；這個世界是他所依賴的，而且在他所傾向的這個世界上，出乎意料的，難以控制的，混亂的以及其它諸如此類的危險事情都不會發(fā)生。換句話說，在辯訴交易中，檢察官指控被告人犯罪的主要證據(jù)就是被告人的有罪供述。檢察官想通過正常的渠道獲得這些證據(jù)非常困難或者根本不可能，使案件因證據(jù)不足而耽擱。關(guān)于這一點，我國刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。最廣泛意義上的沉默權(quán)（therightofsilence），是指公民自由地保持沉默，有權(quán)拒絕向警察或者其它機構(gòu)提供與他們的本性、初衷、預(yù)料可能產(chǎn)生的影響及重要性相異的信息。因此，我們一步明確三方的地位及關(guān)系：（1）審判人員的法律地位及