【正文】 該項目有以下幾大特點： i. 項目貸款沒有政府或國家銀行的擔保。 （三） 燃料的供應與運輸 山東電力控股公司作為發(fā)起人之一，通過訂立燃料的供應 與運輸合同，承擔了項目的運輸及燃料供應的風險。這種結(jié)構(gòu)使貸款人得到了一個受國際法（如英美法）管轄的 EPC 合同。 保護少數(shù)人權(quán)益問題 在中國，電力項目得以利用外資的前提是外商投資不超過 49％。雙方最初的目標是在山東建立一個基于香港控股模式的合資企業(yè)，開發(fā)經(jīng)營一系列電廠。即不論項目產(chǎn)品買主或項目設施用戶是否取得產(chǎn)品或 獲得服務，都有義務向項目公司支付一個最低金額的款項，以低償項目公司對貸款人應償債務的義務。影響項目產(chǎn)品價格的原因有二：一是東道國政府對項目產(chǎn)品價格的干預 。若干年后，債務降為 2500 萬美元，由于某種原因，項目在經(jīng)營過程發(fā)生經(jīng)營風險，造成貸款到期時，項目凈收入僅為 1800 萬美元，則發(fā)起人需動用 700 萬美元的擔保金，如果凈收入為 1300 萬美元，則需動用 1125 萬美元的擔保金，還有 75 萬美元的債務無須發(fā)起人承擔，所以這種擔保對項目發(fā)起人來說，是一種有限金額的擔保方式。 項目融資風 險之法律分析 21 （四）經(jīng)營管理風險 即項目投資者的經(jīng)驗和能力是否足以勝任項目的各項管理工作，能否找到合格稱職的管理人員等原因都可以影響到項目的管理業(yè)績。 （三） 提供債務承購保證 即如果項目最終不能達到商業(yè)完工標準的條件，則由項目發(fā)起人將項目債務收購下來或?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為公司債務，即由有限的追索的項目融資轉(zhuǎn)化為完全追索的公司融資。為了區(qū)別二者，在項目融資中人們引用了“商業(yè)完工”（ Commercial Completion）的概念，即在融資文件中具體規(guī)定出項目產(chǎn)品的產(chǎn)量、質(zhì)量、原材料、能源消耗定額及其它一些技術(shù)經(jīng)濟指標和項目達到這些指標的時間下限等，只有項目在規(guī)定的時間范圍內(nèi)滿足這些指標時，才被貸款銀行接收為商業(yè)完工。所以，要采取切實可行的措施分散和降低項目環(huán)境風險。隨著環(huán)境保護運動的發(fā)展，人們對環(huán)境質(zhì)量的要求越來越高，環(huán)境保護法的作用越來越突出。即使是那些被認為是污染能源替代物的水電廠也會因建造水壩而 給周邊地區(qū)帶來生態(tài)問題。如上例貨幣互換中如果項目公司采用的是貨幣期權(quán)而不是貨幣互換，則項目公司就可以不必放棄任何美元匯率上升的好處。雙貨幣貸款，是在單一貨幣的辛迪加銀團貸款的基礎上發(fā)展起來的一種債務資金形式，于 1981 年首次在國際金融市場上出現(xiàn)，在國際融資活動包括項目融資活動中獲得了迅速發(fā)展。假設該項目同時借有本國貨幣和美元兩種貨幣，如果項目收入中的貨幣比例與 貸款的幣種比例基本一致，匯率風險就相對較小。 還有其它 一些提供政治風險擔保的機構(gòu)，諸如美國進出口銀行，日本國際貿(mào)易工業(yè)局，日本進出口銀行，英國的出口信貸擔保局，加拿大的出口開發(fā)公司及各國政府提供政治風險擔保的機構(gòu)等。 世界銀行擔保的范圍主要是由外匯的不可獲得或不能轉(zhuǎn)移導致的損失、東道國政府的違約導致的損失等風險，且這種保險可以實現(xiàn)百分之百的理賠。對于債務部分， MIGA 將賠償由于戰(zhàn)爭等的破壞造成的損失而使項目單位未能償還的債務本金和債務利息部分。因此，在我國進行項目融資，其政治風險尚不能由我國政府及政府機構(gòu)來承擔。 （ 1）由貸款銀行與世界銀行等多邊金融機構(gòu)和地區(qū)開發(fā)銀行共同對項目發(fā)放貸款。政府會因各種原因遲發(fā)、拒發(fā)或吊銷項目許可證，如項目設計有缺陷、環(huán)保不符合要求、地方民眾的反對甚至政府內(nèi)部派系斗爭。 凡是投資者與所投資項目不在同一個國家或者貸款銀行與所貸款項目不在同一個國家，即在國際項目融資中都可能面臨這種風險。間接的國有化措施往往表現(xiàn)為增加稅賦、拒絕更新或續(xù)發(fā)許可證、不再允許進出口等方式，這些方式的采用通常是由政府的外資政策變動決定的。不同性質(zhì)的項目對東道國的經(jīng)濟安全和政治安全的影響將會是不同的，比如，對只影響一國社會福利的公共設施建設項目，如自來水工程項目對政治風險就不太敏感，而對于一國經(jīng)濟安全或工業(yè)基礎有重大影響的項目如自然資源開發(fā)項目對政治風險就較為敏感（例如項目被沒收）。 （ 4）在借貸法律文件中選擇以外國法為準據(jù)法，并選擇外國法院為管轄法院，以便不受東道國法律變動的影響和不受東道國法院的管轄。 沒收風險 MIGA 承保的沒收風險主要是保障東道國 政府采取沒收項目資產(chǎn)或控制項目公司而導致的全部或部分損失的風險。因為由于 IFC 的參與，東道國政府一般愿意支持該項目投資，因此， 項目融資風 險之法律分析 7 發(fā)生外匯不可獲得或不能轉(zhuǎn)移風險的概率由于 IFC 的參與就大大降低了。對項目被沒收和戰(zhàn)爭、暴亂等以及貨幣貶值風險， IDB 不予擔保。 （二） 項目融資中的匯率風險 匯率風險是指匯率在一定時間內(nèi)發(fā)生始料未及的變動，致使項目本身和項目投資者蒙受經(jīng)濟損失的可能性。這樣由于項目收入多以當?shù)刎泿湃〉茫瑐鶆諆斶€就不存在貨幣兌換問題。 例如：項目公司的收入貨幣是美元，卻爭取到了固定利率的德國馬克出口信貸。隨著時間的推移，項目債務逐步減少，現(xiàn)金流量逐步增加，債務承受能力也不斷增強，這時候利率在一定范圍內(nèi)可逐步增加。這些與環(huán)境保護有關(guān)的成本，我們稱之為環(huán)境出本?！冻壔鸱ā芬?guī)定，純粹為保證貸款安全而“擁有”項 目利益的金融機構(gòu)對項目的環(huán)境責任享有豁免權(quán)。由于過去的污染、逐漸變化的污染或違約造成的損失都很難得到保險。 二、 項目融資中分散完工的風險的法律措施 為了限制及轉(zhuǎn)移項目的完工風險，貸款人通常要求項目公司或其它項目參與者提供一些法律合同，其內(nèi)容如下： （一）簽訂固定價格的“交鑰匙總承包合同” 由項目公司與工程承包商簽訂固定價格的“交鑰匙總承包合同”，工程建設費用一次性包干，不管發(fā)生什么意外情況，項目公司都不會增加 對工程的撥款，由此控制成本超支導致的完工風險。 （二）資源蘊藏量風險 指在資源開發(fā)類項目中，采掘出的地下礦物不如預計的那樣豐富或質(zhì)量不如預計的那樣優(yōu)良，由此影響到項目的現(xiàn)金流量和收益的風險。 （二） 簽訂無條件的銷售合同 如 Take－ or－ pay 和 pass－ through Structures 來保證項目的現(xiàn)金收入。市場風險即是指產(chǎn)品在市場上的銷路和其它情況的不確定性導致項目收入不足的風險。二時不具備競爭力，即與其它同類項目的產(chǎn)品相比，項目產(chǎn)品成本高，銷售價格高，進而影響到項目產(chǎn)品的銷售量；三是出現(xiàn)了替代品，即出現(xiàn)了物美價廉的可替代項目產(chǎn)品的新產(chǎn)品，從而威脅到項目產(chǎn)品的市場容量。第三，采用實際生產(chǎn)成本加上一個固定投資收益的定價方法，這種定價方法在發(fā)展中國家使用較多，它是 被當作在市場經(jīng)濟不太發(fā)達情況下吸引外資的一種優(yōu)惠措施來使用的，現(xiàn)在許多發(fā)展中國家已不再使用。 在這一投資結(jié)構(gòu)中，中方發(fā)起人山東電力控股公司和山東國際信托投資公司同意以已經(jīng)運行的石橫一期工程作為他們的股本投資的一部分，所有的發(fā)起人也同意在項目運行階段注入必要的 股本資金，以保證項目的完工。工程的建設資金由中國人民建設銀行和山東國際信托公司的人民幣貸款解決。 （ 6）按照 1996 年 9 月 29日頒布的過渡措施及 1997 年 3 月 20日頒布的有關(guān)電力項目合資規(guī)定，由中國國家電力公司對合資公司進行檢查。 4 個月后，包括 12 家銀行的國際貸款銀團成功組成，分別充當牽頭行、聯(lián)合安排行和主要管理行。 。它們是由英國出口信用擔保局擔保的 億美元的出口信用貸款，期限 年；由中國建設銀行和山東國際信托投資公司提供的 億美元的海外商業(yè)貸款，期限 12 年，以及 68 億人民幣貸款，期限15 年。另外，使貸款人獲益的還有大量的支持函如電力部支持函，由中央政府機構(gòu)、聯(lián)合王國和山東省政府簽署的諒解備忘錄。 石橫Ⅱ已由山東電力控股公司作為建設公司建成。 1998 年 10 月菏澤電廠及聊城電廠獲得國務院批準開工建設。是指在談判長期銷售協(xié)議時確定一個固定價格，并在整個協(xié)議期間按照某一預先規(guī)定的價格指數(shù)（如通貨膨脹指數(shù)、工業(yè)部門價格指數(shù)、勞動工資指數(shù)等）加以調(diào)整的定價方法。一是預計失誤，即在項目融資的可行性研究中，對項目產(chǎn)品的未來市場前景預測不準確，造成市場實際需求量遠遠低于預計的水平，從而影響最 終的項目收益。貸款者一般非常偏愛這種形式的經(jīng)營和維護合同結(jié)構(gòu)，因為，這種合同結(jié)構(gòu)不僅將項目公司與項目相聯(lián)的大部分經(jīng)營風險隔離，而且提供了使項目在預算內(nèi)有效運營的良好前景。 （一） 簽訂無條件的供應合同 如原材料供應合同、設備供應合同，這種合同對于降低經(jīng)營風險至關(guān)重要。在項目融資中，經(jīng)營風險主要表現(xiàn)在以下 幾方面： （一）技術(shù)風險 由于采用新技術(shù)或出現(xiàn)預料不到的技術(shù)問題造成項目生產(chǎn)能力達不到預期的水平的可能性。例如，如果產(chǎn)品銷售合同 在提款前還未能最后確定下來，貸款銀行就有可能規(guī)定以某種價格條件銷售最低數(shù)量的產(chǎn)品作為項目完工標準的一部分。但是，在項目環(huán)境風險管理中，保險的作用非常有限。 在美國，立法機構(gòu)更早的響應保護環(huán)境的呼聲，《綜合環(huán)境效應賠償和債務 1980年法案》（也被稱為“超級基金法”， Superfund Law）和《超級基金修正案》、《再授權(quán)1986 年法案》一起構(gòu)成了美國環(huán)境保護法規(guī)的框架。第二，導致項目竣工日期的延遲，因為，現(xiàn)在許多國家在審批項目前 ，都要求先進行環(huán)境評估，如菲律賓與亞行及日本進出口銀行價值 4 億美元的貸款協(xié)議，就是因為沒有事先進行環(huán)境評估而延誤達 3 年之久。第二，在風險管理期內(nèi)，不是使用一個固定的利率作為期權(quán)價格（即利率上限），而是使用一系列逐步升高的利率作為不同時期 項目融資風 險之法律分析 13 的期權(quán)價格，通過這種方式來降低期權(quán)的成本。而在項目融資中進行的貨 幣互換經(jīng)常是交叉貨幣互換（ Crosscurrency Swaps），即在貨幣互換中包含了利率互換。如在電力項目中，如果借貸的是美元貨幣，則電力購買協(xié)議應主要以美元或其他硬貨幣來結(jié)算。在項目融資中，利率風險表現(xiàn)為項目公司在以固定利率 借入資金的情況下，如果國際金融市場上利率下降，則項目公司實際支付的利息數(shù)額大于按照當時市場利率計算的利息支付額；在以浮動利率借入資金的情況下，如果國際金融市場上利率上升，則項目公司實際支付的利息數(shù)額大于按照當時市場利率計算的利息支付額。盡管一個項目的所有債務不能都被保險所覆蓋，但該保險的覆蓋率沒有數(shù)量上限制，其擔保期限一般在 1520 年之間。 IFC 擔保的范圍重點是外匯的不可獲得或不能轉(zhuǎn)移風險， IFC 擔保這種風險并不是直接 對外匯的不可獲得或不能轉(zhuǎn)移的風險提供某種損失賠償，而是通過聯(lián)合融資的方式來間接擔保這種風險。 外匯的不可獲得和外匯的不能轉(zhuǎn)移風險 即由于不能將以利潤、利息、資本或其它資產(chǎn)取得的當?shù)刎泿呸D(zhuǎn)換成外匯和不能將外國貨幣轉(zhuǎn)移到國外而導致的損失將由 MIGA 提供賠償，包括由于東道國政府的行為而延遲得到外匯的損失、不利的外匯法規(guī)的變化等。 （ 3）要求東道 國政府對有關(guān)稅收、外匯供應、外國人參加管理、政府參與股權(quán)、國有化及給予特許權(quán)等各項政策的持續(xù)有效性作出正式的義務承諾。 二、項目融資中防范政治風險的法律措施 政治風險的程度受多種因素的影響。直接的國有化措施，如在 1990 年發(fā)生的伊拉克入侵科威特的海灣危機中，伊拉克政府宣布將沒收對伊拉克抱有敵意的國家在伊拉克的資產(chǎn)，將其收歸國有。另一方面，項目融資涉及的項目對于 東道國的經(jīng)濟基礎或經(jīng)濟安全非常重要，如電力項目、航空、航海、公路、鐵路、橋梁和隧道等項目，對于一國經(jīng)濟命脈都具有十分重要的作用。 項目融資風 險之法律分析 3 第二，外匯的不可轉(zhuǎn)移風險，即由于外匯管制的存在，可能使項目公司的所得不能轉(zhuǎn)換成需要的外匯匯出國外。因為，一國政府通常不愿激怒這些國際金融機構(gòu)，以免在未來失去這些機構(gòu)的有吸引力的信貸支持。 三、項目政治風險保險 許多國際的或雙邊的機構(gòu)都承保政治風險，以促進國際投資的發(fā)展。當這種政府違約構(gòu)成法律上的違約時，如果被保險人不能通過適當?shù)耐緩饺ゲ脹Q與政府之間