【正文】 第七章 合同債務的不履行第一節(jié) 不履行概述一、傳統(tǒng)理論債務不履行，就是債務人沒有按照債的本旨履行。此時的再交涉義務屬于“行為義務”的范疇，不要求特定結(jié)果出現(xiàn)——可以想象，通常無法達成協(xié)議。A、通說認為，變更合同優(yōu)先（第一次效力說），在變更可能性不存在時，才可解除合同。雖當事人未明定于契約，然法律性質(zhì)上，乃當事人對該法律行為效力之一種默示。（2）不履行的征兆（68條）①經(jīng)營狀況嚴重惡化②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務③喪失商業(yè)信譽④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形債務人有舉證責任，“當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。（1）判決的內(nèi)容作為接受相對人對待給付的交換，債務人應履行給付義務。②無明文的場合A、雙務合同無效合同無效，雙方負有回復原狀的義務。擔保功能（1）債務人可以根據(jù)同時履行抗辯拒絕相對人的履行請求，而相對人的履行可以消滅履行抗辯，從而債務人可以通過主張履行抗辯來確保自己債權(quán)的實現(xiàn)。第二節(jié) 同時履行抗辯權(quán)合同法66條：當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。 n 此時，可以通過合意瑕疵理論加以處理。包括：訂約費用；履約準備費用；失去締約機會的損失。42第一款類似于交涉破裂、第二款是不實表示與情報提供義務，第三款表明了締約過失是以誠信原則為基礎，學者將義務統(tǒng)稱為“先合同義務”。交易社會中，需要自己收集情報。后來，該研究所發(fā)現(xiàn)所謂的藥物甲，從一開始就是某研究院杜撰實驗數(shù)據(jù)的結(jié)果，該開發(fā)項目就失敗了。B、責任內(nèi)容：責任內(nèi)容，依據(jù)中間合意的內(nèi)容——契約成熟度——而變化，因此履行利益的賠償也是可能的。法國法系：將這種情形歸入侵權(quán)法中； 英美法系：沒有這種情況的一般規(guī)則。通知、聲明、店堂告示等還應當設在醒目位置。有學者認為應理解為不可協(xié)商更改的條款，且不應強調(diào)重復使用。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。對于基于共同關(guān)系而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系，也能通過不當?shù)美确ɡ砑右越鉀Q；采取事實合同關(guān)系，在說明上也是比較方便的。二、交錯要約雙方向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約，從而使合同成立。合同成立的時間——承諾生效時當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。 31條的規(guī)定對要約人不利，如果不同意非實質(zhì)性變更，其承擔了通知義務。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。*如果有幾個人都完成了懸賞所定的行為，該怎么辦？（四）要約的形式合同法并沒有直接規(guī)定要約的形式。對于沒有說明針對對象的意思表示，如果任何人都可以成為當事人，則構(gòu)成要約。”該條文沒有規(guī)定第三人的違約損害賠償請求權(quán)，因此第三人能否請求實際履行并不明確。繼續(xù)性供給合同：當事人約定一方在一定或不確定的期間內(nèi)，向他方繼續(xù)供給定量或不定量的特定品種物品，他方支付由此而生的價金，例如供用電力、自來水等合同。*對價的有無，按照當事人主觀判斷。期限民法總則效力歸屬要件行為能力②介入的可能：行政規(guī)制，包括針對合同內(nèi)容（例如價格限制）和締約方式的限制（例如某些合同的訂立須官方的許可或采取特定方式，買房子要到網(wǎng)上簽約就是如此）。為何還要合同法來進行調(diào)整？合同法為了保障當事人私人目的的實現(xiàn)，設立了兩種規(guī)范：①任意性規(guī)范：一方面給予當事人更多的選擇；另一方面就通常情形，對契約上的危險作合理的分配，以補當事人意思的不備（所謂契約漏洞），提供當事人談判商議的基礎，而降低交易的不確定性?！?該制度背后存在著特定的考慮：承租人的經(jīng)濟地位、市場的供求、促進長期投資、安居樂業(yè)的期待（對人的尊重）等?；橐銎跫s的實質(zhì)內(nèi)容主要是經(jīng)濟合伙和共同生活，圍繞這兩方面衍生出夫妻之間的具體人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。多義性——契約可在多種意義上使用：①英美法上，即使不是約束將來的行為，著眼于其效果，也有把適用契約類型的行為，例如買賣，稱為契約的；（英美法上，即時交易不認為是契約；仔細想想，日常的話語里也不會將即時買賣稱為合同）②當某行為產(chǎn)生歸屬一方當事人的權(quán)利義務時，不管權(quán)利義務的量，如須得到其同意，或存在同意的表象，就有把它稱為契約的，如行政契約。第一章 契約與契約法第一節(jié) 契約與合同一、合同的概念合同法2條第一款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?！?關(guān)于如何理解這一條款，存在廣義說和狹義說兩種觀點：狹義說：合同法所稱的合同僅僅指債權(quán)合同。（因此，關(guān)于行政契約存在與否的爭論，可能是雞同鴨講。（2）但強制執(zhí)行將害于婚姻的和諧、信任和合作，而且法院也無法對破裂的婚姻給予救濟。物權(quán)法草案19條：“債權(quán)人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，有權(quán)向登記機構(gòu)申請預告登記；預告登記后，債務人違背預告登記對該不動產(chǎn)作出的處分，不發(fā)生物權(quán)效力。②強制性規(guī)定：可在程序及實質(zhì)上保障交易的公平性，并使當事人得經(jīng)由法院實現(xiàn)其契約上的請求權(quán)。（針對少數(shù)壟斷者，行政規(guī)制十分有效；但也不能杜絕私下約定）（主要針對合同的內(nèi)容）：公序良俗的界限；對格式條款的限制。代理民法總則契約的效力契約的當事人當事人的確定契約總則為第三人的契約契約總則契約的內(nèi)容契約的解釋民法總則契約的類型民法總則（契約總則）契約的內(nèi)容債法總則典型契約契約分則契約的履行救濟手段履行請求區(qū)別的意義：兩者適用的法律規(guī)定存在差異，履行抗辯權(quán)（6668條）及危險負擔（142條）等是雙務合同特有的規(guī)范。*繼續(xù)性功績與分期給付的區(qū)別在于，后者有一個自始確定的總給付，前者的每一次給付都具有相當?shù)慕?jīng)濟上及法律上的獨立性。學說上認為應肯定第三人的合同請求權(quán)?！@與交易類型與內(nèi)容的固定化、自動化有關(guān)，可以想象一下坐出租車的情形。從合同法關(guān)于要約生效時間的規(guī)定看，要約的形式包括對話、信件、電報、電話、傳真、數(shù)據(jù)電文等。②不得撤銷的情形19條：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。此時沉默被視為同意。 當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。學說上由肯定和否定的觀點，通說是肯定的；從以上關(guān)于合意構(gòu)造的分析來看，這是可以接受的結(jié)論?；谏鐣o付義務產(chǎn)生的事實合同關(guān)系①存在事實上的利用關(guān)系時，利用者不承認有締約意思時，如果認為存在合同則支付對價的義務被承認。 *合同法要求借款、長期租賃、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)開發(fā)等合同為書面合同；*城市房地產(chǎn)管理法要求房地產(chǎn)買賣為書面形式等。這樣的理解從個別意義上說是可以的，但顯然不是立法所要規(guī)范的主要情形，格式條款的主要功能就是多次使用。①使用人的指示 以合理的方式39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。二、史的概觀德國法——“權(quán)利③從合意到關(guān)系——關(guān)系契約理論 有關(guān)關(guān)系契約的理論，可參見內(nèi)田貴的名著：《契約的再生》；另外還有麥考尼爾：《社會契約論》。X公司之前已經(jīng)為此投入了100萬元。責任的基礎此時要承認責任，就必須承認情報提供義務的存在?？傮w上看，先合同義務是為了保護相對人的人身和財產(chǎn)，從大的方面進行分類，可以分為忠實義務（說明、通知和保密等義務）和保護義務。有認為賠償總額不超過履行利益，這是受了德國法的影響。這樣既可以回避誠信等彈性條款的適用，還可以引入侵權(quán)行為責任。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。（2）與留置權(quán)的區(qū)別在功能上，兩者可以實現(xiàn)同樣的目的。該義務具有同樣地目的，因此適用同時履行抗辯。*原告勝訴還是被告勝訴？（2）判決的執(zhí)行強制執(zhí)行的開始條件是相對人履行對待給付，并提供有關(guān)的證明?！睂r可能無法獲得的情形出現(xiàn)在合同締結(jié)后，履行之前這是典型的情況。”B、相互性說德國法學家柯克曼（Kruchmann）主此說，認為情事變更原則，乃基于雙務契約相互性。B、選擇可能說：合同基礎發(fā)生變化，合同效力的存續(xù)應由當事人意思決定，允許當事人自由選擇。從這個條文可以很明顯地看出維持合同的立場。基本類型通說債務不履行包括三種基本類型：履行遲延、履行不能、不完全履行 債的不履行的要件——主觀要件與客觀要件的結(jié)合（1）不履行債務的行為（2）歸責事由——故意（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。一、合意補充合同法61條：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。②解除合同：因情事變更的出現(xiàn)，使債權(quán)債務存在的客觀基礎失去，則消去該債權(quán)債務關(guān)系及派生的某些求償關(guān)系?！? b、默示條款說 當事人之為法律行為，必以某種事件狀態(tài)之繼續(xù)存在為基礎，此一事件狀態(tài)之繼續(xù)存在。②不履行的蓋然性：蓋然性越高，越是擔憂。相對人（原告）請求履行如果此時，債務人的同時履行抗辯被承認，學者認為應作出同時履行的判決。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。（2）債務人要拒絕以上的請求，必須有債務不履行的正當化理由，這就是同時履行抗辯。三、種類包括：同時履行抗辯權(quán)；后履行抗辯權(quán)；不安抗辯權(quán)。違反忠實義務的場合 n 這時的當事人締結(jié)了本不想加入的合同，或是締結(jié)了與自己意圖不符的合同。有損害發(fā)生三、賠償范圍通常認為包括以下方面：信賴利益：因相信合同能成立而受到的損失。法益指向型”的模式。問題點如果此時承認Y的責任，則可能與合同法基本原理——自己責任——相抵觸。”二、契約締結(jié)型（一）契約無效型X公司與Y研究所簽訂了協(xié)議，由研究所開發(fā)增強記憶能力的藥物甲，X公司則負責市場開發(fā)與營銷。②合意的擴張——契約的成熟度理論A、責任基礎：合同是對一個個問題達成合意而形成的，中途退出的當事人的責任，是因為對中間合意的違反而產(chǎn)生的。 這個責任理論是德國法的學說與判例發(fā)展起來的?！渡虾Ｊ泻贤袷綏l款監(jiān)督條例》第九條：格式條款含有免除或者限制自身責任內(nèi)容的，提供方應當在合同訂立前，用清晰、明白的語言或者文字提請消費者注意。第五節(jié) 格式條款（合同）一、格式條款的定義一方當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。（考慮一下，按照侵權(quán)行為法應該如何解決[III2]中的問題？）③使用借貸期間屆滿后的利用關(guān)系，可以通過不當?shù)美麃碚f明返還請求權(quán)；按照事實合同關(guān)系，在說明上比較方便。 因此，26條既包括默示的承諾，也包括意思實現(xiàn)。（六）承諾的效力合同法25條：承諾生效時合同成立。 31條規(guī)定：承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。18條：要約可以撤銷。那么定性的問題便成為無意義的爭論了。其實，這里要判斷的是是否任何人都可以成為當事人。責任承擔：合同法64條：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權(quán)人承擔違約責任。繼續(xù)性合同：合同內(nèi)容非一次給付可完成，需繼續(xù)實現(xiàn)的合同，如雇傭、租賃，隨著時間的推移，產(chǎn)生新的權(quán)利義務。二、雙務合同；單務合同雙務合同：當事人相互負有債務，且兩債務互為對價，這樣的合同稱為“雙務合同”；單務合同：僅有一方當事人負擔債務的，稱為“單務合同”。與契約內(nèi)容有關(guān)的要件民法總則效力發(fā)生要件條件*法律上的決定自由與事實上的決定自由的對立。同時，信守諾言的準則也是對當事人倫理道德上的要求。合同相對性的突破合同相對性的問題在于難以保障與合同有關(guān)的第三人的利益①第三人利益合同（例如在機場買的保險）②債權(quán)的保全和撤銷③債權(quán)的物權(quán)化229條：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。根據(jù)這一理論,婚姻主要是作為平等主體的夫與妻之間締結(jié)的共同生活的契約。我國目前的爭論多數(shù)是以“契約與合同同義”為前提的，至少是大部分重合的。韓世遠：《合同法總則》，法律出版社，2004年第1版。廣義說：不限于債權(quán)合同，設立、變更、終止民事權(quán)利義務的合同都在合同法的范圍之內(nèi)，包括物權(quán)合同。）*契約這種社會現(xiàn)象具有多個側(cè)面，某一語境下的使用可能只涉及其部分側(cè)面，因此該詞語具有多義性是可以理解的。現(xiàn)在則有將婚姻看作“合同行為”的觀點；（3）還有從憲法自由角度看待婚姻關(guān)系的理論；也有新的合同主義的婚姻觀，主要是立足于自我安排的合法化，還認為誠實、公平交易以及有效的計劃，這樣的合同特點將縮小基于性別的社會不平等?！狈▏鴦趧臃ㄒ?guī)定：工商企業(yè)的出賣不影響已成立的雇傭合同的效力，即企業(yè)的買受人應承受出賣人的雇主地位，享受其權(quán)利，履行其義務。*合同法上的義務與合同上的義務有什么區(qū)別？四、合同法的雙重性格在承認當事人自治的同時，強調(diào)作為一定的合理性標準；另一方面，作為合理性標準的規(guī)范將重點從要件效果的明確劃一向適應情況變化的衡平處理移動。（主要是使某些條款及合同無效）*較為明顯的是消費者保護。履行強制債法總則債務不履行的責任一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約分則免責事由履行清償一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約分則受領障礙清償?shù)奶峁┤⒂袃敽贤?；無償合