【正文】 第三，在幾個(gè)原則發(fā)生沖突時(shí)，人們必須權(quán)衡幾個(gè)原則相對(duì)的份量，將其中一個(gè)作為決定的主要根據(jù)，但其他原則也是人們所必須考慮的。這也從一個(gè)側(cè)面反映了法官職業(yè)素養(yǎng)欠缺對(duì)法官獨(dú)立產(chǎn)生的負(fù)面影響。直到1966年著名的“米蘭達(dá)案件”中，沉默權(quán)才被賦予了獲得律師幫助的內(nèi)容，從而使該制度成為保障犯罪嫌疑人、被告人享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)。這樣做的優(yōu)點(diǎn)在于：它有助于防止這些原則、理念的濫用，同時(shí)也防止對(duì)原有制度產(chǎn)生過(guò)大沖擊。這個(gè)體系具有如下特征：（1）自洽性，即體現(xiàn)原則、理念精神的具體規(guī)則在整體上是互不矛盾的，相互融洽的；（2）完整性，即具體規(guī)則能完整地前后連貫地體現(xiàn)刑事訴訟的原則、理念；（3）合目的性，即具體規(guī)則能體現(xiàn)刑事訴訟的目的；（4）剛性，即其適用是在德沃金所說(shuō)的 “要么全部要么全無(wú)（all or nothing）”的形式下適用，以克服過(guò)去立法彈性過(guò)大，剛性不足的問(wèn)題。另一方面，從制度發(fā)展的階段性看，現(xiàn)在已經(jīng)到了我們實(shí)現(xiàn)制度建設(shè)里程碑上的跨越的時(shí)候了。這是因?yàn)椋涸V訟制度作為某一社會(huì)一種客觀存在的法律現(xiàn)象，其頒布實(shí)施必然為生活于其中的人們所認(rèn)知、評(píng)判，從而在知識(shí)上、情感上推動(dòng)訴訟觀念的更新和發(fā)展。隨著中國(guó)改革開放進(jìn)程的加快，與世界接軌，迅速完成法治的現(xiàn)代化是我們不可回避的任務(wù)。 （一）必然性論證司法人員是刑事訴訟程序的參與者和主要操縱者，其訴訟觀念的落后和非獨(dú)立化阻礙其對(duì)刑事訴訟制度的正確理解和運(yùn)用，法律的運(yùn)作過(guò)程出現(xiàn)“紙面上的刑事訴訟制度”與“運(yùn)行中的刑事訴訟制度”“兩張皮”的狀態(tài)；另一方面，由于司法人員同時(shí)也是制度的創(chuàng)造者（包括參與立法和司法造法），而訴訟觀念和技能的落后也妨害了其在疏通立法者所構(gòu)筑的規(guī)范空間與人們行為現(xiàn)實(shí)可能性空間的障礙上發(fā)揮預(yù)定的功效，[11]因此也阻礙了新制度的形成。因?yàn)橐环N制度，總是非人道的，而中國(guó)人則痛恨任何非人道的東西。 ?！捌鋵?shí)歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員，司法者只不過(guò)是權(quán)力者的手段，附從于為政者。實(shí)質(zhì)正義觀強(qiáng)調(diào)個(gè)案的實(shí)體處理結(jié)果，司法審判的公正與否依程序之外的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。 觀念是一個(gè)多義的概念，在不同語(yǔ)境下有不同的解釋，概括地說(shuō)，觀念泛指人們對(duì)某一客觀事物或現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)，即存在于人們頭腦之中的對(duì)該事物、現(xiàn)象的態(tài)度、情感、主觀評(píng)價(jià)等。 關(guān)鍵詞 訴訟觀念 技術(shù)推進(jìn) 刑事訴訟法修改作為訴訟文化中與訴訟制度相對(duì)應(yīng)的范疇，訴訟觀念主要是指人們關(guān)于訴訟制度和訴訟現(xiàn)象的認(rèn)知、情感及主觀評(píng)價(jià)，以及由此產(chǎn)生的對(duì)訴訟制度預(yù)期的總和。 。我國(guó)訴訟傳統(tǒng)中的實(shí)質(zhì)正義觀主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是近代以前我國(guó)沒(méi)有建立完整、獨(dú)立的程序法律制度；二是在司法實(shí)踐中，當(dāng)程序公正與實(shí)體公正發(fā)生沖突時(shí)，犧牲的總是程序正義?！盵2]在地方，歷朝歷代的司法權(quán)均由地方行政長(zhǎng)官行使。柔性程序觀強(qiáng)調(diào)程序在運(yùn)用過(guò)程中的可變性。中國(guó)人不接受法制，總是喜歡“仁”政。 例如我國(guó)96年刑事訴訟法頒布實(shí)施7年以來(lái)，控審分離的理念已基本在操作的層面得到落實(shí)，訴訟以審判為核心的訴訟理念基本形成，絕大多數(shù)公檢法工作人員對(duì)自己在刑事訴訟中的角色有了較為正確的定位。 第二，強(qiáng)大的權(quán)力系統(tǒng)為訴訟制度的推進(jìn)提供了條件。非西方國(guó)家法治的非源發(fā)性決定了他們的制度建設(shè)必經(jīng)三個(gè)階段，即低水平的“拿來(lái)”階段（以不加或少加分析的照抄照搬為特點(diǎn)）；借鑒為主的階段（以制度輸人為主）；創(chuàng)造為主的階段（制度的輸人與輸出總體實(shí)現(xiàn)平衡）。[15] [4] 參見謝暉：“權(quán)力缺席與權(quán)力失約”，載《求是學(xué)刊》2001年第1期。 [13]季衛(wèi)東著：《法治秩序的構(gòu)建》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第12頁(yè)。相反。第二，法律原則是人們?cè)谝欢ㄇ闆r下所必須考慮的，但它本身并不一定解決問(wèn)題。近年一些著名案件，如劉涌案所反映出的專家意見對(duì)法官的影響是顯而易見。轉(zhuǎn)引自魏君資：“從個(gè)人化正義到形式理性——通過(guò)案例評(píng)析看中國(guó)人法律觀念轉(zhuǎn)型的必要性”，載《法學(xué)》1999年第5期。從西方法治發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)看，技術(shù)推進(jìn)促成了許多現(xiàn)代刑事訴訟制度的形成和發(fā)展，如沉默權(quán)制度，盡管該制度早在17世紀(jì)就已獲得多個(gè)新興資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)的確認(rèn)，但沉默權(quán)的內(nèi)容在當(dāng)時(shí)僅包含被告人的陳述自由權(quán)，即積極陳述的自由和消極不陳述的自由。二是對(duì)符合現(xiàn)代刑事訴訟制度要求的，但卻過(guò)分超越我國(guó)現(xiàn)行環(huán)境的理念、原則轉(zhuǎn)化為具體規(guī)則，逐步在我國(guó)刑事訴訟立法中確立。即通過(guò)健全規(guī)則體系，使現(xiàn)行刑事訴訟法的原則、理念落實(shí)為自洽的、可操作性的、結(jié)構(gòu)完整的規(guī)則體系。如果我們?nèi)砸晕鞣交闹贫纫M(jìn)為這次刑事訴訟制度改革的重點(diǎn)，則只能加劇制度與實(shí)踐的沖突，削弱改革的成就，并引起司法實(shí)踐的“反彈”。 通過(guò)加大對(duì)刑事訴訟制度改革力度來(lái)帶動(dòng)人們?cè)V訟觀念的變革在實(shí)踐中也是可行的。訴訟制度與訴訟觀念是一種互動(dòng)關(guān)系：一方面，訴訟觀念可以為訴訟制度運(yùn)行創(chuàng)造軟環(huán)境（如促進(jìn)社會(huì)對(duì)訴訟制度的認(rèn)知），也可以為訴訟制度更新提供資源（如通過(guò)對(duì)現(xiàn)行訴訟制度的批判，促進(jìn)舊制度的完善和新制度的產(chǎn)生）；另一方面，訴訟制度的建立和完善也能推動(dòng)訴訟觀念的變革。我們不可能等著人們的訴訟觀念發(fā)展得足以為新制度運(yùn)行提供充分的條件后才來(lái)進(jìn)行制度改革，因?yàn)槭聦?shí)上時(shí)間和環(huán)境都不允許我們這樣做。[10]從微觀來(lái)看，司法人員訴訟觀念的依附性也影響訴訟制度的正當(dāng)合理運(yùn)行。實(shí)踐中，審判者對(duì)法律問(wèn)題的裁斷甚至可以完全依賴幕友、訟師或書吏。[7]關(guān)于中國(guó)人的制度觀，林語(yǔ)堂先生的論述不可謂不精辟：中國(guó)人作為一個(gè)民族很難對(duì)一種制度樹立任何信心。在中央，西周以前沒(méi)有專門的司法機(jī)構(gòu)，主理司法事務(wù)的在夏、商為“大理”，西周為司寇；秦漢以后產(chǎn)生了獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，如秦漢魏晉的廷尉府、御史大夫、隋唐的大理寺、刑部、御史大夫，明清時(shí)期的刑部、大理寺、都察院，但它們并不獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)，主理司法事務(wù)官員也非專職司法官。 。從淺的層面看，訴訟觀念只是人們對(duì)訴訟制度及與該制度相關(guān)知識(shí)的一種認(rèn)識(shí)；從深的層面看，它是一定物質(zhì)條件下生活的人們基于自己的特定需求及對(duì)訴訟規(guī)律的基本認(rèn)知而產(chǎn)生的對(duì)訴訟制度附加的一種期望。訴訟目的上的一元論者認(rèn)為，刑事訴訟的目的只有一個(gè)，即打擊犯罪。從古代的登聞鼓制度到今天的再審、申訴制度，無(wú)不體現(xiàn)了我們追求實(shí)質(zhì)真實(shí)的理念。近代以后，西學(xué)東漸，國(guó)人逐漸認(rèn)識(shí)到司法獨(dú)立對(duì)社會(huì)進(jìn)步的重要意義，孟德斯鴻的名言“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了”漸為各個(gè)群體的人們所認(rèn)識(shí)，司法機(jī)構(gòu)終于從立法層面上獨(dú)立了，但“司法權(quán)力地方化”、“審判活動(dòng)行政化”、“法官職業(yè)大眾化”的狀況并沒(méi)