技術(shù)推進(jìn)與訴訟觀念變革-文庫(kù)吧
2025-07-15 07:32 本頁(yè)面
【正文】 制度及其理念必須采納的。我國(guó)自古有“君權(quán)神授”觀念，而這一觀念與國(guó)家主義、集體主義、管理主義法律相結(jié)合，結(jié)果是權(quán)力被披上神圣的外衣，法成為維護(hù)權(quán)力的手段，權(quán)利則被弱化甚至虛化，無(wú)力對(duì)權(quán)力構(gòu)成制約，權(quán)利者被視為訴訟的客體。 。柔性程序觀強(qiáng)調(diào)程序在運(yùn)用過(guò)程中的可變性。在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，具體案件審理的程序會(huì)因參加訴訟的主體不同（如我國(guó)古代有“為尊者諱”的觀念，程序會(huì)因參加者地位、身份的尊卑而不同）、案件不同、適用的地域不同、適用時(shí)間不同、程序操作的主體不同，甚至國(guó)內(nèi)外的政治、文化、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，以及特定時(shí)期的國(guó)家政策的不同而不同。由于柔性程序觀會(huì)妨害程序制度的普遍效力，訴訟程序不能成為約束權(quán)力、排除制度外干預(yù)的有效屏障，作為最有效的司法公正保障機(jī)制的訴訟程序難以發(fā)揮作用。因此，在我國(guó)古代，訴訟公正的保障只能依賴程序操作者個(gè)人，依賴審判者個(gè)人的“清廉”和智慧，從而形成源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的清官崇拜。為保證這唯一的公正保障機(jī)制能在更大程度上發(fā)揮效力，我們建立起了嚴(yán)格的“清官生產(chǎn)”制度?？v觀中國(guó)封建史，自秦以后，各朝各代相繼建立起了發(fā)達(dá)的吏制?？梢哉f(shuō)，在我國(guó)古代，訴訟公正是靠嚴(yán)格的監(jiān)察制度和多審級(jí)制度，通過(guò)層層官吏自上而下的監(jiān)督來(lái)保障的，古老的農(nóng)業(yè)文明始終沒(méi)有發(fā)展出嚴(yán)謹(jǐn)剛性的程序。 柔性程序觀的長(zhǎng)期存在與中國(guó)人的哲學(xué)觀有關(guān)。中國(guó)人歷來(lái)認(rèn)為“法不外乎人情”，民間也有所謂“制度是死的，人是活的”的說(shuō)法?？鬃臃磳?duì)公布成文法，理由是 “失其度矣”。儒家諸子中最重視法律作用的荀子也認(rèn)為“有治法，無(wú)治人”。[7]關(guān)于中國(guó)人的制度觀，林語(yǔ)堂先生的論述不可謂不精辟：中國(guó)人作為一個(gè)民族很難對(duì)一種制度樹立任何信心。因?yàn)橐环N制度，總是非人道的，而中國(guó)人則痛恨任何非人道的東西。中國(guó)人不接受法制，總是喜歡“仁”政。因?yàn)樗蟼€(gè)人利益，更靈活，更人道。[8]中國(guó)人對(duì)“靈活”、“人道”的追求，對(duì)執(zhí)政者（法官）的個(gè)人品質(zhì)的高標(biāo)準(zhǔn)要求以及對(duì)個(gè)案特殊性及其結(jié)果公正性的關(guān)注成為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一大特色。這種傳統(tǒng)被韋伯稱為“實(shí)質(zhì)非理性的”法律文化。 柔性程序觀在我國(guó)現(xiàn)行立法和司法中都有體現(xiàn)。在立法上主要表現(xiàn)為程序設(shè)計(jì)粗陋，結(jié)構(gòu)不完整，可操作性差，制度設(shè)計(jì)不能對(duì)操作者的行為構(gòu)成有力制約；在司法上主要表現(xiàn)為操作的任意性大，因而公眾不能對(duì)司法產(chǎn)生穩(wěn)定的預(yù)期，司法公正的實(shí)現(xiàn)因人而異。柔性法治觀一直是阻礙我國(guó)法治發(fā)展的一個(gè)重要觀念因素。從西方法治發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)看，法律程序和法律家這兩個(gè)因素對(duì)近代西方法治的發(fā)展起了決定性的作用。如果單從形式上看，重視對(duì)法治道路中“人”的因素與我國(guó)歷史上強(qiáng)調(diào)“人治”似有不謀而合的地方，但究其實(shí)質(zhì)，此“人”非彼人也。西方法治中的“人”是經(jīng)過(guò)專門法律職業(yè)訓(xùn)練，具備法律職業(yè)技能、格守職業(yè)倫理和職業(yè)規(guī)范的“法律人”。而我國(guó)傳統(tǒng)中強(qiáng)調(diào)的“治人”，則只是一種道德上的要求和儒家倫理的培養(yǎng)，而對(duì)法律，他們甚至可以完全不懂，“引經(jīng)決獄”、“論心定罪”、“以情折獄”、“以禮斷案”在中國(guó)封建社會(huì)是一種普遍現(xiàn)象。實(shí)踐中，審判者對(duì)法律問(wèn)題的裁斷甚至可以完全依賴幕友、訟師或書吏。 ，司法者訴訟觀念的非獨(dú)立化和大眾化。在我國(guó)，司法者的訴訟觀念未獨(dú)立于其他社會(huì)群體，更未成為新訴訟觀念的代表。正如前文所論，中國(guó)古代的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中未發(fā)展出獨(dú)立的司法權(quán)，沒(méi)能生成真正意義上獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)和司法人員。直至晚近，中國(guó)社會(huì)也沒(méi)有形成成熟的法律職業(yè)文化，主要表現(xiàn)為：第一，沒(méi)有固定的獨(dú)立于其它職業(yè)的從業(yè)人員和機(jī)構(gòu)；第二，法律沒(méi)有像西方國(guó)家那樣，在社會(huì)科學(xué)主流中獲得相應(yīng)的地位，法律職業(yè)語(yǔ)言、知識(shí)、技術(shù)不能在從業(yè)者中統(tǒng)一，從業(yè)者也沒(méi)有區(qū)別于政治、行政的職業(yè)倫理（包括職業(yè)信仰和職業(yè)道德），更沒(méi)有專門化的理論體系；第三，沒(méi)有獨(dú)立的法律職業(yè)保障機(jī)制和責(zé)任機(jī)制。因而，對(duì)西方法治發(fā)展曾經(jīng)起到舉足輕重作用的法律家群體沒(méi)在中國(guó)生成。就司法者而言，由于沒(méi)有獨(dú)立的職業(yè)文化，缺乏獨(dú)立的訴訟觀念，其訴訟觀念只能依附于統(tǒng)治者或一般民眾。建國(guó)以后，這種情形并未有大的改善，司法在機(jī)構(gòu)、人員、知識(shí)上對(duì)行政的依附性依舊存在。[9] 司法人員訴訟觀念的依附性對(duì)訴訟制度的發(fā)展及法治建設(shè)都是十分不利的，從宏觀上看，它妨害司法獨(dú)立的進(jìn)程。因?yàn)樗痉í?dú)立最終會(huì)落實(shí)到法官獨(dú)立，而法官的職業(yè)化是法官獨(dú)立的基本條件，沒(méi)有一個(gè)具備法律職業(yè)素養(yǎng)的法律家群體以及法律職業(yè)文化，法官獨(dú)立只能是句空談。[10]從微觀來(lái)看，司法人員訴訟觀念的依附性也影響訴訟制度的正當(dāng)合理運(yùn)行。司法人員是刑事訴訟程序的參與者和主要操縱者，其訴訟觀念的落后和非獨(dú)立化阻礙其對(duì)刑事訴訟制度的正確理解和運(yùn)用，法律的運(yùn)作過(guò)程出現(xiàn)“紙面上的刑事訴訟制度”與“運(yùn)行中的刑事訴訟制度”“兩張皮”的狀態(tài)；另一方面，由于司法人員同時(shí)也是制度的創(chuàng)造者（包括參與立法和司法造法），而訴訟觀念和技能的落后也妨害了其在疏通立法者所構(gòu)筑的規(guī)范空間與人們行為現(xiàn)實(shí)可能性空間的障礙上發(fā)揮預(yù)定的功效，[11]因此也阻礙了新制度的形成。 作為轉(zhuǎn)型國(guó)家的中國(guó)，隨著法制現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，傳統(tǒng)訴訟觀念相對(duì)整齊劃一的局面近年發(fā)生了重大變化，訴訟觀念的群體差異性陡立。以理論研究者為代表的學(xué)者群、司法權(quán)的實(shí)際操作者以及社會(huì)普通公眾的訴訟觀念之間的差距已足以影響制度的有效運(yùn)行，這是因?yàn)椋旱谝?，各類主體間的訴訟觀念差異過(guò)大，妨礙了法律共同體形成，使訴訟理論研究與實(shí)踐探索不能互相吸收借鑒，各群體間難以形成有效溝通所需要的共同語(yǔ)境。第二，理論研究成果因缺乏實(shí)踐支持而實(shí)效幾近歸零。近年訴訟理論研究掀起一次次高潮，研究成果往往也能切中時(shí)弊。然而這些成果對(duì)實(shí)務(wù)界的觸動(dòng)并不大，以審前程序?yàn)槔覈?guó)刑事訴訟強(qiáng)制措施制度中存在的問(wèn)題，理論界作了廣泛、深人、持久的探索，然而至今收效不大。個(gè)中原因有人認(rèn)為是我國(guó)訴訟理論研究尚處于“幼稚”期，研究成果不能對(duì)實(shí)踐有大的裨益。筆者認(rèn)為，目前我國(guó)仍是一個(gè)崇尚權(quán)力的社會(huì)，理論及理論研究者天生獨(dú)立性不足，在這種“貧血”的環(huán)境中，理論研究及其成果的實(shí)踐效用當(dāng)然要打折扣。但學(xué)界與實(shí)務(wù)界訴訟觀念差別過(guò)大，相互之間不能形成有效溝通，也是一個(gè)不可忽視的原因。第三，它使立法機(jī)關(guān)制定的法律制度在運(yùn)行中虛無(wú)化。最典型的例子是我國(guó)《律師法》第30條規(guī)定：律師參加訴訟活動(dòng)，依照訴訟法律的規(guī)定，可以收集、查閱與本案有關(guān)的材料，同被限制人身自由的人會(huì)見(jiàn)和通信，出席法庭、參加訴訟，以及享有訴訟法律規(guī)定的權(quán)利。然而有過(guò)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人都知道這一條文在司法實(shí)踐中已形同虛設(shè)。 二、訴訟觀念的變革：刑事訴訟制度先行的必然性和可行性 由于觀念文化是文化復(fù)式結(jié)構(gòu)中較深層次的內(nèi)容，具有內(nèi)隱性、連續(xù)性和群體差異性，相對(duì)于制度文化，它的變革只能是
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