【正文】 是否啟動要約收購，要看收購人是否“要繼續(xù)收購”，如果認為達到30％的持股地位后已經(jīng)控股，不必再繼續(xù)收購，則不會引起要約收購（第81條）；二是證監(jiān)會有豁免權，即在一定情況下可以免除收購人采用要約收購方式繼續(xù)進行收購的義務。如公司法中欠缺對中小股東特別保護措施之規(guī)定。.監(jiān)管部門：（1）國家稅務總局（2）財政部等。監(jiān)管部門：（1）國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（2）國有資產(chǎn)管理局（3）國家體改委（4）財政部（5）證券監(jiān)督管理委員會（6）商務部等。（2） 資產(chǎn)式外資并購不能擺脫物上的負擔上述所謂的潔凈資產(chǎn)并不是指資產(chǎn)本身沒有負擔，例如在資產(chǎn)之上設定抵押。因此，外國投資者在購買境內(nèi)公司股東股權時，不僅應當與出讓股權的股東達成一致意見，還應當取得其他股東的同意。（三） 股權式和資產(chǎn)式兩種外資并購方式的法律分析《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》明確規(guī)定了兩種基本的外資并購模式，即股全式外資并購和資產(chǎn)式外資并購?？傮w來說,中國的外資并購可劃分為兩個階段：第一階段是1992年至1997年,可以稱之為試探階段,外資并購境內(nèi)企業(yè)對于中國的政府和企業(yè)界還屬比較新鮮的事,對其方式、特點比較陌生。外資并購對我國企業(yè)發(fā)展有很多好處，但是，對于其中的弊端往往容易忽視?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第25條規(guī)定：以要約收購方式進行上市公司收購的，收購人應當向中國證監(jiān)會報送要約收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構，抄送證券交易所，通知被收購公司，并對要約收購報告書摘要做出提示性公告；此外，被收購公司也要履行信息披露義務，《辦法》第31條規(guī)定：被收購公司董事會應當為公司聘請獨立財務顧問等專業(yè)機構，分析被購公司的財務狀況，就收購要約條件是否公平合理，收購可能對公司產(chǎn)生的影響等事宜提出專業(yè)意見，并予以公告。目前獲得要約豁免最有力的理由是收購方解決目標公司的“財務危機”。（11）退休金計劃：所以相關文件都被告之；該項目的金額足以償付到期應付款項，但須以正常退休日期的工資額為基礎；該計劃屬于豁免審批計劃。（9）目標公司的訴訟、仲裁或行政處罰：應了解目標公司，乃至目標公司的主要股東以及高級管理人員是否存在未了結或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，從而明確公司股權重大變動的風險，或是公司運營上產(chǎn)生消極影響的風險。就土地使用權來說，該使用權是否為目標公司合法擁有，權屬是否清晰。其次，目標公司的注冊資本是否符合資本原則，是否繳納了足額的資本。信息的不對稱最終演化的風險就是我們通常所說的并購當中的陷阱———債務黑洞的陷阱、擔保黑洞的陷阱、人員負擔的陷阱、無效乃至負效資產(chǎn)的陷阱、違法違規(guī)歷史的陷阱、輸血成本超過承受極限的陷阱等等。避免背上承重的包袱。（一）采用要約收購模式要考慮的一般法律風險一般風險是指在大部分收購類型中都會遇到的風險。結果,一方面,收購者根本無法在收購行動開始前測算收購一個上市公司的成本和需要動用的資金量。一、要約收購的利弊分析（一）要約收購具有巨大的發(fā)展前景的原因上市公司購并作為優(yōu)化資源配置的最有效手段,長期以來一直是我國證券市場永恒的題材和關注的焦點,其化腐朽為神奇、改天換地的作用更為市場各方參與者所稱道。4）先破產(chǎn)后收購對一些經(jīng)營不善的國有企業(yè),外商待其破產(chǎn)后,通過參與資產(chǎn)拍賣的形式完成收購。對外方而言，可轉(zhuǎn)債的安排也使其在中國的戰(zhàn)略布局更具有靈活性。例如,1995年8月,日本五十鈴自動車株式會社和伊藤忠商事株式會社聯(lián)手與北京旅行車股份有限公司簽署了以合作經(jīng)營為名目的收購協(xié)議。管理層收購管理層利用杠桿融資對目標企業(yè)進行收購的行為。案例：一汽受讓金杯汽車國家股中遠受讓上海眾誠實業(yè)法人股 買殼上市、借殼上市都屬于股權式并購，具體交易方式可以是要約式也可以是協(xié)議式。其結果類似于普通合并，實質(zhì)是以股票為收益的實質(zhì)資產(chǎn)出售?！　「鶕?jù)我國生產(chǎn)力發(fā)展狀況和世界經(jīng)濟發(fā)展動態(tài)，符合以下兩個條件的產(chǎn)業(yè)，都應是允許跨國并購的領域：第一，不涉及我國國民經(jīng)濟命脈的主要行業(yè)和關鍵領域，即使外商控股或外商控制，也無法左右國民經(jīng)濟的發(fā)展；第二，我國缺乏國際競爭優(yōu)勢、而且產(chǎn)業(yè)全球化程度較高的產(chǎn)業(yè)，即使不容許參與跨國并購，也很難獨立地快速成長，利用跨國并購會獲得更多發(fā)展機會。從1992年4月收購山西太原橡膠廠開始，到1994年5月底，中策公司在中國內(nèi)地的合資控股企業(yè)達100多家。以金融業(yè)中的銀行為例：按照有關協(xié)議，外資銀行在我國境內(nèi)全面經(jīng)營人民幣業(yè)務尚需5年左右的時間，其網(wǎng)點的設置還會消耗大量的時間和資金，因此和國內(nèi)現(xiàn)有金融機構合作或收購現(xiàn)有金融機構的股權或網(wǎng)點就成為外資銀行的最佳選擇。第一部分：交易結構——主要的挑戰(zhàn)一、國內(nèi)外企業(yè)的并購形勢20世紀90年代以來,全球猛然掀起一股企業(yè)跨國并購浪潮。,跨國并購額占全球直接投資的比重從1995年的57%上升到2000年的85%.盡管2001年跨國并購總額僅為5940億美元,比2000年有相當大的下降,但跨國并購在國際直接投資中的主體地位并未動搖.我國的企業(yè)并購是在改革開放之后才出現(xiàn)的,真正意義上的并購不過十幾年的歷史。第四是戰(zhàn)略資產(chǎn)導向，在批發(fā)零售業(yè)、家電業(yè)、傳媒業(yè)等領域的并購。中策公司分片、分行業(yè)、成批并購國有企業(yè)后，一部分經(jīng)過包裝在境外上市，獲得豐厚利潤，但企業(yè)發(fā)展卻被置于次要位置。4．如何控制資產(chǎn)流失，外資控股并購國有企業(yè)，首先會涉及國有資產(chǎn)的評估。 反向子公司兼并，收購公司設一全資子公司，讓子公司被目標公司兼并，目標公司獲得的是子公司持有的收購公司股票，而目標公司的股票作為對價被收購公司獲得。都是通過資本運作方式購買別的公司，或?qū)⒃镜馁Y產(chǎn)置換出來，或?qū)⒆约旱馁Y產(chǎn)裝進去，將原公司變成自己的公司。法律依據(jù)：2005年4月1　1日《企業(yè)國有產(chǎn)權向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》特點：正當我國對國有股減持方式以及產(chǎn)權改革方案困惑彷徨的時候，MBO的出現(xiàn)不失為一個積極的嘗試。根據(jù)該協(xié)議,五十鈴和伊藤忠商事以協(xié)議購買方式,一次性購買北旅公司不流通法人股4002股,占北旅公司總股本的25%；日方以股東身份派出行政人員全面參與北旅公司的經(jīng)營管理。案例四：德國ＦＡＧ收購上工股份2002年12月，上工股份（６００８４３）公告擬向德國ＦＡＧ定向增發(fā)Ｂ股，增發(fā)后上工股份將以部分定向增發(fā)獲得的資金，收購ＦＡＧ旗下縫制行業(yè)資產(chǎn)。例如,1995年,天津市渤海啤酒廠因經(jīng)營不善而宣布破產(chǎn)。而且一般情況下要約收購都是實質(zhì)性資產(chǎn)重組,非市場化因素被盡可能淡化,這使得重組的水分極少,有利于改善資產(chǎn)重組的整體質(zhì)量,促進重組行為的規(guī)范化和市場化運作。另一方面,股價的連續(xù)上漲又必然使收購者望而卻步并導致收購失敗。主要有以下幾類風險：違法風險：企業(yè)并購是一項復雜的法律行為，是國家嚴格管制的行為。（二）采用要約收購模式的特殊風險存在收購失敗的風險。收購方在信息不對稱的基礎上涉足并購，最終身陷泥潭而望洋興嘆時，這一切風險因素很可能能在收購的前期準備工作中通過精心策劃而加以剔除。再次，目標公司是否通過工商年檢，其存續(xù)是否有效。土地是否被征用或有被征用的風險。充分發(fā)揮律師的作用盡職調(diào)查是律師作用的重要方面，但還不是全部。（12）財產(chǎn)：公司對所有財產(chǎn)享有完整的權利，不受抵押或其他擔保的限制，公司持有權利證書，該證書已交納印花稅；目前上述財產(chǎn)的使用者得到許可并且未受到法律上的通知或限制；公司遵循了所有與上述財產(chǎn)及合同保證和條件相關的法律要求、計劃許可、章程細則和條例；不存在影響上述財產(chǎn)的尚未解決的通知或命令，也不存在能對財產(chǎn)產(chǎn)生不良影響的涉及強制收購、征用、開發(fā)或其他方面的提議；公司沒有現(xiàn)存或?qū)碛嘘P開發(fā)所得或土地開發(fā)方面的稅收責任。監(jiān)管機構認可的財務危機一般包括以下內(nèi)容：（1）目標公司嚴重虧損、（2）目標公司主營業(yè)務喪失經(jīng)營能力、（3）目標公司大股東占用巨額資金問題等，而如何解決上述財務危機的方式也是因地制宜，但是由于關聯(lián)交易的利潤計入資本公積金，不進入經(jīng)常性損益，所以收購方作為關聯(lián)方想通過關聯(lián)交易的方式解決嚴重虧損的財務危機目前是不可行的，當前主要是通過重大資產(chǎn)置換的方式將上市公司進入谷底的主業(yè)資產(chǎn)置換出上市公司體外，以此作為解決財務危機的方式來獲得要約的豁免。這些信息的發(fā)布有利于受要約人做出利弊權衡，決定是否接受收購要約。由于外方強大的資金和技術實力，外方在并購后迅速占據(jù)主導地位，實現(xiàn)對企業(yè)的絕對控制，而本土企業(yè)在并購中多數(shù)被邊緣化。第二階段：1998年以后,被稱為起步階段此階段伴隨著經(jīng)濟全球化、經(jīng)濟一體化的深入和中國加入世貿(mào)的大背景,全球第五次并購浪潮正蔓延到發(fā)展中國家,人們開始認識并購的趨勢和特點,國內(nèi)企業(yè)的并購也正趨向上升,跨國并購帶動了國內(nèi)企業(yè)的并購,同時國內(nèi)并購一定程度上也推動了外資并購因此,這個階段的外資并購發(fā)展較快。所謂資產(chǎn)式外資并購是指，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)的行為，或者外國投資者設立的外商投資企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)的行為。這不僅是法律上的要求，也是實踐上的要求。抵押權屬于物權的范疇，具有追及法律效力。2． 公司設立：是公司存續(xù)和發(fā)展的前提與基礎，公司依法規(guī)范設立是公司發(fā)展壯大的根基，企業(yè)改制并購中通常會伴隨著公司設立行為。二、 并購中存在的問題及解決措施在中國資本市場發(fā)育不太成熟、法律法規(guī)不太健全的情況下，并購交易行為必然會受到一定的影響。（3） 從體系上看，調(diào)整企業(yè)并購得法律體系總體上不夠完善，各法律規(guī)范之間得銜接也不夠好。而被收購公司的董事會也必須忠實地向市場披露，其對收購地建議及公司可能受到地影響，這也是被收購公司董事會代表公司與股東利益、忠實公司與股東地職責。我國《證券法》是一種“半強制”的要約收購制度，這表現(xiàn)為對要約收購啟動規(guī)定的兩個例外條件：一是《證券法》給收購人一個選擇權。④有些內(nèi)容缺陷。8． 薪酬制度：也是改制并購時投資者和經(jīng)營者關注的重點。1． 產(chǎn)權（股權）問題：是公司的根本性問題法規(guī)主要從以下五個方面加以規(guī)范：（1）產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓（2）資產(chǎn)評估（3）國有資產(chǎn)管理（4）上市公司產(chǎn)權交易（5）外商投資參與產(chǎn)權交易。所謂潔凈是指這些資產(chǎn)與目標企業(yè)的債務以及企業(yè)的其他負擔分離了，并不能因為外國投資者購買了這些資產(chǎn)，就必須對目標企業(yè)的債務負責。如果被并購公司的其他股東不同意轉(zhuǎn)讓股權給外國投資者，也不同意購買該部分股權，外國投資者難以就簽署合營合同、章程問題達成一致意見。綜合外資并購境內(nèi)企業(yè)的背景、特點與趨勢,可以預測,今后幾年外資并購將會有更大幅度增長。外資并購境內(nèi)企業(yè)從20世紀90年代才真正開始,到90年代末增長速度加快。（二）外資并購國內(nèi)企業(yè)的監(jiān)管問題近來，國家陸續(xù)出臺了《上市公司并購條例》、《關于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等一系列有利于外資并購的政策規(guī)定，進一步推動了外資對國有企業(yè)的并購。根據(jù)《收購辦法》，收購人要將相關的產(chǎn)權關系和控制關系一直披露至自然人或國有資產(chǎn)管理部門，《收購辦法》實施以前，通過收購上市公司母公司或者用其他方式間接收購以規(guī)避實際控制人發(fā)生變更的收購方式大行其道，但是《收購辦法》的實施結束了這一段并購的歷史。如果收購方是國有企業(yè)，目標公司的控股權也是國有股權，這方面的顧慮可以小一些，因為目前監(jiān)管機構認為上述結構下的收購屬于實際控制人沒有發(fā)生變更，豁免要約的可能性很大，但是如果是民營企業(yè)作為收購方就要考慮這方面的風險與成本了，除非要獲取的股權不超過目標公司總股本的30%。（10）知識產(chǎn)權：在告之之外不擁有任何專利、貿(mào)易商標、服務商標或者注冊設計；公司營業(yè)中所使用和需要的所有許可證仍然完全有效，公司沒有侵犯第三方所擁有的知識產(chǎn)權；除非依照可以強制執(zhí)行的保密協(xié)議，不得泄露公司的技術訣竅或商業(yè)秘密。（8）職工利益問題：研究目標公司的雇傭合同，工作協(xié)議、退休金安排等。（4）對于公司資產(chǎn)的調(diào)查：主要就該權利的合法性以及權利存在的瑕疵進行調(diào)查。就目標公司的設立來說，其程序、資格、條件、方式等是否符合其設立之時的法律法規(guī)的相關規(guī)定，是否經(jīng)過相關主管機關的審批同意。對于收購方而言，公司并購最大的風險來源于收購方對出讓方和目標公司的信息不對稱，而上市公司收購的過程中，由于目標公司的特殊性及游戲規(guī)則的特殊性，這種不對稱性更加突出。對于被收購企業(yè)的未決訴訟和潛在訴訟一定要查清楚。二是來自市場管理方面的若干法律規(guī)定，如在運作過程中有無違反信息披露制度，實施誤導式造市行為，有無參與聯(lián)手造市獲取市場差價、有無利用內(nèi)幕消息進行交易等等，一旦違反這些管理規(guī)定，輕者被警告、沒收非法所得、罰款等，重者還須承擔民事賠償責任乃至被追究刑事責任。這樣,收購行為每上一個臺階就必須公告,一公告就必然帶來股價的波動,幾次公告下來,目標公司的股價已經(jīng)高懸不下了。2003年我國證券市場上出現(xiàn)了第一起要約收購案例南京鋼鐵聯(lián)合有限公司要約收購南鋼股份,拉開了要約收購的序幕，緊隨其后又陸續(xù)出現(xiàn)了四川迪康產(chǎn)業(yè)控股集團股份有限公司要約收購成商集、重慶東銀實業(yè)(集團)有限公司要約收購江淮動力吸收合并案例。在柯達的收購中,為了達到組建股份公司人數(shù)的要求,其他湊數(shù)的股東入股資金額只有象征性的1元。這次交易將大大提升青啤的財務狀況。4）收購不流通法人股外商通過收購中國上市公司不流通國有股的形式,改變上市公司股本結構,進而參與上市公司的管理。案例：2000年上半年通百惠和勝邦企業(yè)對勝利股份的爭奪戰(zhàn)中通百惠第一次使用了委托書收購。據(jù)國家以前相關規(guī)定,法人股也是暫不流通股,協(xié)議轉(zhuǎn)讓不流通股不僅價格低,而且對證券市場影響小,收購程序簡單。并購完成以后，目標公司必須進行清算。3．挑戰(zhàn)中國相關政策，我國在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中規(guī)定了禁止外商設立獨資企業(yè)和外商控股的產(chǎn)業(yè)內(nèi)容，但可操作性不高，目前并沒有單獨制定外資并購的產(chǎn)業(yè)政策，而是把外資并購的產(chǎn)業(yè)政策與其他的外商投資產(chǎn)業(yè)政策等同視之。1991年6月，印尼華人黃鴻年購買香港的紅寶石公司，12月更名為香港中策投資有限公司，簡稱中策公司，1994年該公司又更名為香港中策投資集團公司。第三是市場份額導向，在金融業(yè)、