【正文】 貨人的利益造成損害。被告為取得清潔提單遂向承運(yùn)人(原告)出具保函，原告接受了該保函。須知，絕對(duì)清潔的貨物是不存在的。該案的判決原則還得到了最高人民法院的肯定。所以，這種保函應(yīng)視為有效。這種保函已構(gòu)成惡意，其效力應(yīng)當(dāng)否定。換句話說(shuō)是沒(méi)有惡意串通損害第三人的利益的。 “善意”與“惡意”作為人的主觀心理狀態(tài)，它必然會(huì)通過(guò)行為人的行為表現(xiàn)出來(lái)，成其為事實(shí)，使我們通過(guò)表現(xiàn)的事實(shí)認(rèn)識(shí)行為人的主觀心理。 我國(guó)《民法通則》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具條下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實(shí)；(三)不違反法律或者社會(huì)公共利益。 (4)由當(dāng)事人自己所選定。 不難發(fā)現(xiàn)，托運(yùn)人對(duì)承運(yùn)人履行義務(wù)的條件是：承運(yùn)人的損失發(fā)生(當(dāng)然僅僅是指因簽發(fā)清潔提單造成的損失)。這是對(duì)保函認(rèn)識(shí)的一個(gè)飛躍。法院判決該保函無(wú)效，承運(yùn)人遭受的損失自己承擔(dān)。 的確，該案損失發(fā)生前，當(dāng)事人都在尋求擺脫困境的方法，其中就提及了用保函換取清潔提單的做法，托運(yùn)人表示愿意向承運(yùn)人出具保函，就承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單的后果承擔(dān)責(zé)任，但承運(yùn)人則以這種保函的效力不確定而拒之。但長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)這種保函的效力問(wèn)題，不僅外國(guó)法院有不同的主張和判例，我國(guó)現(xiàn)行的海商法也無(wú)明確的規(guī)定，法學(xué)界和航運(yùn)界各執(zhí)一說(shuō)，莫衷一是，至今國(guó)際間尚無(wú)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，因而給實(shí)際工作造成了危害。 ：《新編海商法學(xué)》、人民交通出版社1991年?！芭?quán)”與“批注不可接受”的矛盾沖突，因保函的出現(xiàn)而在一定程度上得到了緩解，但由于保函的效力在法律上沒(méi)有得到確定，而又使保函陷入了矛盾的地位，以致造成了危害。對(duì)第三方進(jìn)行欺詐的保函，對(duì)托運(yùn)人也屬無(wú)效，承運(yùn)人無(wú)權(quán)自托運(yùn)人取得賠償；沒(méi)有欺詐除外。但如果承運(yùn)人依著其接受了保函，而放松、或者不履行其管貨義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定承運(yùn)人惡意促使條件成就，則視為條件不成就，保函不能生效。事實(shí)上，該批木薯片經(jīng)換裝另一船后，已在歐洲港口順利交貨。 筆者認(rèn)為，該案中的保函應(yīng)視為無(wú)效保函。從而否定這種保函的效力。雖然，船長(zhǎng)行使批注權(quán)所關(guān)心的是貨物的外表而不關(guān)心貨物的內(nèi)在質(zhì)量，但如果在貨物外表缺陷輕微的情況下就匆忙批注，勢(shì)必?fù)p害托運(yùn)人的利益而又未必能起到保護(hù)收貨人或提單持有人利益的作用。為此，原告依保函向被告提出索賠，但遭拒絕。實(shí)踐中大多數(shù)承運(yùn)人將會(huì)接受這種保函，按托運(yùn)人申報(bào)的重量或件數(shù)簽發(fā)無(wú)批注內(nèi)容的提單。 (1)對(duì)貨物重量或件數(shù)而設(shè)立的保函，判斷其效力可綜合兩個(gè)因素進(jìn)行分析，即： (掌握有沒(méi)有影響其行為效力的事實(shí))； (判斷是否故意行為)。綜括起來(lái)，惡意保函是故意欺詐相信提單上對(duì)貨物的描述而行事的第三人的，客觀上必然給第三人的利益造成損害；善意保函是出于解決誠(chéng)實(shí)爭(zhēng)議，是在對(duì)第三人的利益損害與否，難以預(yù)見(jiàn)(當(dāng)然無(wú)法預(yù)見(jiàn)就不會(huì)設(shè)立保函)的情況下設(shè)立的，是沒(méi)有欺詐第三人企圖的。 2.“善意”與“惡意”的辨別 誠(chéng)然，《漢堡規(guī)則》規(guī)定的僅僅是原則，不易操作，顯得過(guò)于籠統(tǒng)，實(shí)踐中識(shí)別“善意”與“惡意”還應(yīng)依據(jù)具體的事實(shí)才能正確辨別。也就是所謂的善意保函有效；惡意保函無(wú)效。確定發(fā)生的不足為條件。即承運(yùn)人享有得到賠償?shù)臋?quán)利而不盡任務(wù)義務(wù)；而托運(yùn)人只盡賠償?shù)牧x務(wù)不享有任何權(quán)利。這種觀點(diǎn)與傳統(tǒng)觀點(diǎn)有本質(zhì)的區(qū)別，在于它沒(méi)有完全否認(rèn)保函的效力。 英國(guó)上訴法院曾判決一宗保函糾紛案，該案情大致是：托運(yùn)人向承運(yùn)人提供的桶裝桔子汁有部分滲漏，托運(yùn)人便向承運(yùn)人出具保函要求簽發(fā)清潔提單，保證賠償承運(yùn)人因簽發(fā)提單所造成的損失，承運(yùn)人接受保函簽發(fā)了清潔提單。 類似糾紛，啟示人們必須尋求解決的適當(dāng)方法，以防患未燃。這種保函實(shí)際上對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展起到了一定的積極作用。 二、實(shí)踐中保函效力問(wèn)題不確定帶來(lái)的困惑和危害 也許人們對(duì)87年2月發(fā)生在黃埔港的“金馬”輪案 仍記憶猶新。究其原因，就是保函的效力不確定。英國(guó)作為判例制度國(guó)家，通過(guò)此判例確立了一條法律原則，即換取清潔提單的保函無(wú)效，保函的約定在其當(dāng)事人之間不能執(zhí)行。不妨先看看保函的實(shí)例： 例一：“……如到卸港發(fā)生短重，其責(zé)任由我方(托運(yùn)人)負(fù)責(zé)”。其具有附條件民事行為所附條件的普遍特點(diǎn)： (1)尚未發(fā)生。 綜觀保函的特征和其所附條件的特點(diǎn)，可以給保函下這樣的定義：“保函是托運(yùn)人和承運(yùn)人之間達(dá)成的一項(xiàng)由托運(yùn)人附條件在一定范圍內(nèi)向承運(yùn)人賠償損失的協(xié)議”。而根據(jù)保函所出現(xiàn)問(wèn)題的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)著重審查保函是否符合該條第三項(xiàng)的規(guī)定，因?yàn)楸：O(shè)立時(shí)容易出現(xiàn)“違反法律或者社會(huì)公共利益”的情況，具體表現(xiàn)為，惡意串通，損害第三人的利益。惡意的構(gòu)成應(yīng)符合兩個(gè)要件：(1)行為人實(shí)施行為前，明知存在有足以影響其行為效力的事實(shí)；(2)行為人故意行為。 在航運(yùn)實(shí)務(wù)中，就保函所涉及的對(duì)象，可將保函分為兩類。但有的情況下，承運(yùn)人是難以準(zhǔn)確掌握收受貨物的重量或件數(shù)的，或者對(duì)在卸貨港能否按提單記載的重量或件數(shù)交貨產(chǎn)生懷疑。 廣州海事法院曾判決的“柳林?！卑?，就是處理這類保函效力問(wèn)題的典型案例： 案情大概是：被告某土產(chǎn)公司在湛江港將其出口的木薯片交原告某遠(yuǎn)洋公司所屬“柳林海”輪承運(yùn)，貨物裝完后，被告申請(qǐng)水尺公估，測(cè)得木薯片重量為16,443噸，并將其申報(bào)給承運(yùn)人記載于提單。 顯然，該案中貨物的短重是由于水尺估算的誤差和曬貨使水份減少造成的，而按托運(yùn)人的意圖開(kāi)艙曬貨又是為了保證貨物質(zhì)量，保護(hù)收貨人或提單持有人利益的誠(chéng)實(shí)行為，并不是承、托運(yùn)人惡意串通，故意在提單上記載不實(shí)，欺詐第三人所致。為了有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，務(wù)求使批注準(zhǔn)確，避免不必要的糾紛，船長(zhǎng)在接受外表缺陷輕微的貨物時(shí)，出于誠(chéng)實(shí)信用，主動(dòng)考慮是否影響貨物的內(nèi)在質(zhì)量是有益的。船抵沙特阿拉伯吉達(dá)港后，因有5,160包破包需重新包裝，造成短少1,102包；其他原因造成短少1,531包。因此，應(yīng)認(rèn)定原、被告在設(shè)立保函時(shí)，對(duì)第三人利益的損害是明知的，這種保函已構(gòu)成了惡意，應(yīng)否定其效力。保函的效力范圍是指有效保函的生效范圍。 保函對(duì)人的效力是指有效保函對(duì)什么人生效。 可見(jiàn)，保函的效力只能及于其當(dāng)事人而不能及于收貨人和其他第三人。 ：全國(guó)法院干部業(yè)余法律大學(xué)教材《海商法講義》、人民法院出版社、1988年版第62頁(yè)。 ，張既義等譯：《漢堡規(guī)則的成立及其條款的解釋》、對(duì)外貿(mào)易教育出版社1986年。當(dāng)時(shí)“金馬”輪船長(zhǎng)對(duì)已裝船的15,274噸木薯片的外表霉跡(裝船前經(jīng)商品檢驗(yàn)：。這不僅給實(shí)際工作造成危害，而且也給人們的意識(shí)和執(zhí)法判斷帶來(lái)了困惑。之后，其他國(guó)家類似的判例也相繼出現(xiàn)，使人們對(duì)保函逐漸形成這樣一種認(rèn)識(shí)：“保函是一種申明失實(shí)的，意在侵權(quán)的非法協(xié)議”。 例二：“……我公司(托運(yùn)人)保證對(duì)目的港卸貨時(shí)收貨人提出的索賠負(fù)完全責(zé)任”。已經(jīng)發(fā)生的不足為條件。 四、保函“有效”與“無(wú)效” 保函是一項(xiàng)民事協(xié)議，是毫無(wú)疑義的。這種情況在《民法通則》第五十八條第四項(xiàng)作為無(wú)效民事行為專門作了規(guī)定：“惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為無(wú)效”。“善意”是“惡意”的矛盾概念，反之則是“善意”。雖然船長(zhǎng)對(duì)重量或件數(shù)的批注是提單的“不知條款”而不構(gòu)成不清潔提單。諸如此類，承運(yùn)人為保護(hù)自身的利益，往往會(huì)考慮行使批注權(quán)，在提單上作出諸如“在卸港造成短少，承運(yùn)人不負(fù)任何責(zé)任”的批注。為此，船長(zhǎng)意欲將大副收據(jù)中的“至卸貨港發(fā)生短重，船方概不負(fù)責(zé)”的批注轉(zhuǎn)入提單，為了取得沒(méi)有批注的提單，被告向船長(zhǎng)出具保函，該保函載明：“……如到卸港發(fā)生短重，其責(zé)任由我貨方負(fù)責(zé)”。 (2)對(duì)貨物外表狀況而設(shè)立的保函，判斷其有效與否，可從下面三個(gè)因素結(jié)合起來(lái)分析： ； ，有沒(méi)有經(jīng)過(guò)公證部門對(duì)貨物的外表缺陷與貨物內(nèi)在質(zhì)量的聯(lián)系進(jìn)行公證檢驗(yàn)。這一證據(jù)可以證明承、托運(yùn)人用保函換取清潔提單時(shí)的主觀心理是善意的，為此而設(shè)立的保函應(yīng)視為有效。據(jù)此，保險(xiǎn)人向本案原告提出55,680美元的索賠，在確鑿的證據(jù)面前，原告不得不賠付。但此案在審理中，雙方達(dá)成了和解，原告撤回了提起訴。 保函的時(shí)間效力是指有效保函何時(shí)生效。就提單而言，其所載情況一旦被承運(yùn)人確認(rèn)，該提單就成為收貨人與承運(yùn)人之間的終結(jié)性證據(jù)，承運(yùn)人不得對(duì)善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的第三人提出不同的證據(jù)否定提單所載情況(“海牙規(guī)則”第3條4款，“漢堡規(guī)則”第16條3款2項(xiàng)，我國(guó)海商法第七十七條都作了類似的規(guī)定)。保函有效與否，取決于承、托運(yùn)人設(shè)立保函時(shí)的心理狀態(tài)是“惡意”還是“善意”，其主觀心理必然通過(guò)相應(yīng)的行為表現(xiàn)出來(lái)，如果雙方的行為表現(xiàn)為：故意欺詐第三人，或者說(shuō)惡意串通損害第三人利益的，為此設(shè)立的保函無(wú)效，承運(yùn)人無(wú)權(quán)自托運(yùn)人處取得賠償；如果雙方的行為表現(xiàn)為：解決誠(chéng)實(shí)爭(zhēng)議，沒(méi)有惡意串通損害第三人利益的合法行為，為此設(shè)立的保函應(yīng)為有效，其效力只及于承、托運(yùn)人之間，而不及于任何第三方。 ：《經(jīng)濟(jì)審判工作手冊(cè)(六)》、(內(nèi)部用書)、1990年版第667頁(yè)。 歡迎瀏覽我的主頁(yè) 父女合作——一個(gè)完全屬于法律的網(wǎng)頁(yè)14 / 1