【正文】 在法律中，物化的“強(qiáng)制力”的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量則是更重要的。換言之，被統(tǒng)治者對(duì)其服從的“權(quán)威”的積極贊成，便是“權(quán)威”的一個(gè)基本特點(diǎn)。當(dāng)然，對(duì)于如何形成“合意”的問題會(huì)有不同的看法，如批判法學(xué)便認(rèn)為“合意”的形成正在于與權(quán)力密切聯(lián)系的“意識(shí)形態(tài)”的潛在力量。他們持有的是“內(nèi)在觀點(diǎn)”。當(dāng)人們?cè)谝欢ǖ囊饬x上刻劃法律的特性或者認(rèn)為法律具有不變的屬性時(shí)，就違反了這一原則。雖然在具體細(xì)節(jié)上法理學(xué)家還有某些不同的甚至矛盾的意見，但是，在否定法律的概念與“強(qiáng)制力”有邏輯上的必然聯(lián)系這一主要問題上，他們并無二致。根據(jù)這一看法，禁止謀殺的法律是不存在的，存在的只有指導(dǎo)官員在某些情況下對(duì)那些謀殺者適用制裁的法律。[22]在法律的作用上，哈特聲稱，授予個(gè)人權(quán)利的規(guī)則和婚姻有效契約有效的規(guī)則，是以授權(quán)個(gè)人創(chuàng)立權(quán)利義務(wù)的方式來為人們提供實(shí)現(xiàn)其愿望的便利。而這一影響深遠(yuǎn)的全方位發(fā)難肇始于英國(guó)新分析法學(xué)家哈特()和美國(guó)新自然法學(xué)家富勒()。[20]所以法律包含著強(qiáng)制力。這必然會(huì)引出一個(gè)層次較深的問題：法律如此強(qiáng)制的社會(huì)目的是什么？在本世紀(jì)50年代末以前，西方法理學(xué)思考都大致地自覺或不自覺地接受了功利主義的基本信念。顯然，如果接受這樣一種觀點(diǎn)，并承認(rèn)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，人們的愿望會(huì)出現(xiàn)彼此矛盾的情況，而且并非所有人都會(huì)自覺或自愿或習(xí)慣地遵從法律制定者的意愿，那么，就自然會(huì)導(dǎo)致主張用強(qiáng)制力來確保法律的遵守與實(shí)施的思維觀念。阿奎那認(rèn)為，法律是由任何負(fù)有管理社會(huì)之責(zé)的人予以公布的；在此基礎(chǔ)上，他承認(rèn)強(qiáng)制的力量屬于“代表社會(huì)的負(fù)懲罰之責(zé)的官吏”。他從心理學(xué)出發(fā)，認(rèn)為人類自然而然地便具有貪婪的心理基礎(chǔ)，于是在自然狀況中人對(duì)人像狼一樣處在戰(zhàn)爭(zhēng)之中，因此“沒有有形的力量使人們畏服、并以刑法之威約束他們履行信約和遵守……自然法時(shí)，這種戰(zhàn)爭(zhēng)狀況便是人類自然激情的必然結(jié)果”。[9]瑞典現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家奧利維克羅納()更是認(rèn)為：強(qiáng)制與法律無關(guān)或是只居次要地位這樣一種觀念，“不論怎樣，都是一種致命的錯(cuò)覺，武力的使用得以減少到目前程度的一個(gè)重要因素正是法律所支配的力量勢(shì)不可當(dāng)，任何可能和它作對(duì)的人都會(huì)難以與之抗衡。人們發(fā)現(xiàn)，在所有法律制度中都存在著某些不具有直接制裁規(guī)定的非強(qiáng)制性規(guī)范，如規(guī)定個(gè)人及法人享有權(quán)利、授予國(guó)家機(jī)構(gòu)的管理權(quán)力的規(guī)范?！盵3]他還以為：并非任何一種命令都是法律，只有普遍的命令，即強(qiáng)制某個(gè)人或某些人必須為某種行為或不為某種行為的命令，才具有法律的性質(zhì)。這種弱化，明示著西方法律概念乃至法律制度的概念變化更新的機(jī)制，標(biāo)志著西方法理學(xué)諸多觀念的本體論層面上的變革。換言之，它們主張，“強(qiáng)制力”的運(yùn)用不是法律存在和法律實(shí)施的本質(zhì)特征?！盵2]近代英國(guó)分析法學(xué)鼓吹者奧斯丁()斷言：法律是一種命令，而“命令、義務(wù)和制裁是不可分割的相互聯(lián)系的術(shù)語，換言之，每個(gè)術(shù)語都像其他術(shù)語一樣具有同樣的含義。”[7]當(dāng)然，正像法理學(xué)的其他觀念一樣，“強(qiáng)制力”的觀念就在本世紀(jì)50年代末以前也曾遇到過人們的質(zhì)疑?！本驼w而言，強(qiáng)制是法律制度的“一個(gè)必要的不可分割的部分”。從人性惡的角度反觀法律強(qiáng)制力的必要性的思維觀念，在近代英國(guó)哲學(xué)家霍布斯()那里發(fā)展到了極致。這樣，在法律背后具有權(quán)力進(jìn)而具有強(qiáng)制力的支撐是順理成章的事情。[15]法律是由人制定的，因此它必然體現(xiàn)了人的尤其是制定者的愿望或意志，這種立法（包括法官創(chuàng)立判例）意志說（輔之以統(tǒng)治者權(quán)力至上說），在本世紀(jì)50年代末以前的西方法理學(xué)中亦是一種頗為流行的理論觀點(diǎn)。法律具有或應(yīng)當(dāng)具有“強(qiáng)制力”的觀念，意味著法律要對(duì)那些不服從法律的人予以強(qiáng)制約束。[19]而在社會(huì)利益中，和平與秩序是法律承認(rèn)的第一個(gè)利益。于是，在本世紀(jì)50年代末60年代初，法律“強(qiáng)制力”的觀念終于遭到了法學(xué)家的全方位的嚴(yán)厲發(fā)難，其主導(dǎo)地位終于飄浮動(dòng)搖。[21]像哈特一樣，富勒也認(rèn)為在現(xiàn)代法律中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。與一般法律觀點(diǎn)不同，凱爾森不僅將禁止某種行為的規(guī)則（如刑法規(guī)則），而且將允許某種行為的規(guī)則或授權(quán)規(guī)則均視為一種特殊規(guī)則的假設(shè)前提或“條件從句”，這種特殊規(guī)則不是指導(dǎo)一般公民，而是指導(dǎo)官員并且命令官員如果某些條件被滿足則適用某些制裁。正如他們各自的某些理論對(duì)后來的實(shí)證主義法學(xué)和自然法理論產(chǎn)生了重要影響一樣，其對(duì)法律“強(qiáng)制力”觀念的批判，在當(dāng)代西方法理學(xué)界獲得了較為普遍的認(rèn)可。[28]美國(guó)法學(xué)家諾內(nèi)特()和塞爾茲尼克()亦認(rèn)為：“社會(huì)科學(xué)的態(tài)度是把法律經(jīng)驗(yàn)看作可變的和場(chǎng)合性的。但是，社會(huì)中作為官員、法律工作者或者個(gè)人的大多數(shù)人，則主要是以人們熟悉的方式根據(jù)規(guī)則處理生活，他們不斷用規(guī)則作為社會(huì)生活方式的指導(dǎo)，用規(guī)則作為主張、要求、認(rèn)可、批評(píng)或懲罰的基礎(chǔ)?；具@種理論，西方多數(shù)學(xué)者以為，西方工業(yè)社會(huì)的相對(duì)穩(wěn)定應(yīng)當(dāng)歸功于或依賴于社會(huì)成員之間相當(dāng)程度的“意見一致性”。所以，“權(quán)威”的要義在于：對(duì)命令的服從，仿佛是被統(tǒng)治者已經(jīng)出于自身的理由將命令內(nèi)容當(dāng)成自己行動(dòng)的格言。“權(quán)威理論可以說明對(duì)法律經(jīng)驗(yàn)的詳盡闡述，可以說明在這種經(jīng)驗(yàn)中強(qiáng)制、合意和其他與法律相關(guān)的現(xiàn)象的可變地位”。但是，每個(gè)人都具有基于正義的不可侵犯性，即使為了更大的社會(huì)利益，個(gè)人的平等自由的權(quán)利也不能因此而加以侵犯，“正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲。人們無法議論知識(shí)作為美學(xué)享受的善，其數(shù)量是多少。因?yàn)?，它首先反映了?dāng)代西方法律概念理論的基本模式的重構(gòu)，其次反映了當(dāng)代西方法理學(xué)的話語中心的轉(zhuǎn)換，第三反映了當(dāng)代西方法理學(xué)視域的更新。上述基本模式的重構(gòu)，是關(guān)注焦點(diǎn)從法律制定者移向法律遵守者的重構(gòu)，其中“強(qiáng)制力”觀念的弱化具有至關(guān)重要的展示意義。這種知識(shí)的深層價(jià)值取向是：法律中日益出現(xiàn)的知識(shí)化、技術(shù)化、職業(yè)化以及權(quán)力集中化有可能使法律逐步脫離真正意義的民主，而民主應(yīng)當(dāng)而且必須成為法律的永久性社會(huì)基礎(chǔ)。于是，我們看到，哈特認(rèn)為法律制度的關(guān)鍵因素在于主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，在次要規(guī)則中承認(rèn)規(guī)則是確定法律的權(quán)威性標(biāo)志，而社會(huì)中的個(gè)人與官員的接受意識(shí)決定了承認(rèn)規(guī)則的存在與變化。應(yīng)該指出，當(dāng)代西方法學(xué)家對(duì)法律“強(qiáng)制力”觀念的弱化，其根本目的在于顯示國(guó)家法律的所謂“客觀性”和“中立性”，其最終期待在于維護(hù)并闡揚(yáng)資產(chǎn)階級(jí)的民主機(jī)制。首先，從法律特征的邏輯方面來看，當(dāng)代西方法學(xué)家從法律內(nèi)容、法律作用、法律活動(dòng)、法律適用范圍等角度對(duì)“強(qiáng)制力”觀念作出的批判性分析，應(yīng)該認(rèn)為是有一定理由的。這樣一種觀念長(zhǎng)期以來基本上未遇到過爭(zhēng)論與質(zhì)疑，實(shí)際上，可以說，這種觀念在形式方面頗為類似西方近現(xiàn)代法理學(xué)中的“強(qiáng)制力”觀念。[3]J龐德：《通過法律的社會(huì)控制》（沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書館1984年版），第17頁。[10]K洛克：《政府論》（下篇）（中譯者葉啟芳、瞿菊農(nóng)，商務(wù)印書館1983年版），第92頁。[19]R[24]《法律的道德性》，第109頁。雷德爾出版公司1986年版），第47頁注釋9。賴茲：《法律的權(quán)威》（英國(guó)牛津大學(xué)出版社1979年版），第29頁注釋1。[38]J30 / 3