【正文】 以所有權(quán)為核心的有形財產(chǎn)權(quán)制度，以知識產(chǎn)權(quán)為主體的無形財產(chǎn)權(quán)制度，以債權(quán)、繼承權(quán)等為內(nèi)容的其他財產(chǎn)權(quán)制度。新制度經(jīng)濟學的理論認為,制度至關(guān)重要,它是決定一個社會經(jīng)濟績效的最重要的因素，如果一項制度安排能激勵人們將資源和努力更有效地配置于生產(chǎn)性活動,就能促進經(jīng)濟增長，激勵人們最優(yōu)地使用他們的財產(chǎn)。　　(二)傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的界定　　在人類的生產(chǎn)活動中，作為商品的勞動產(chǎn)品可以分為兩類：一類是人類在物質(zhì)生產(chǎn)過程中創(chuàng)造出來的物質(zhì)產(chǎn)品，不僅有外在的形體，而且具有價值與使用價值。⑦　　曹新明提出了無形文化標志權(quán)的設(shè)想，即由無形文化標志依法產(chǎn)生的一種專有權(quán)利，而且不受期限的限制。　　知識產(chǎn)權(quán)制度從來就不是,現(xiàn)在也不是保護智力產(chǎn)品及相關(guān)成果的唯一工具，之所以反對利用現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)體系或者建立新的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護傳統(tǒng)文化,是因為西方知識產(chǎn)權(quán)的概念與傳統(tǒng)社區(qū)和土著居民的實踐及文化不相容,將民間社區(qū)或少數(shù)民族引入市場經(jīng)濟的框架最終會導(dǎo)致傳統(tǒng)文化的流失。因而，從權(quán)利的性質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)的核心價值在于界定人們因智力成果及相關(guān)成就所產(chǎn)生的各種利益關(guān)系，保護知識產(chǎn)權(quán)人在確定時限內(nèi)的私權(quán)?！　≡谔接懥酥鳈?quán)制度與傳統(tǒng)文化保護的關(guān)系之后,我們再探討一下利用專利權(quán)制度保護傳統(tǒng)文化存在的缺陷：　　第一，專利權(quán)制度主要是對創(chuàng)新的激勵機制,若將傳統(tǒng)文化納入專利權(quán)的保護范圍，那么其必須滿足專利權(quán)制度所要求的條件:有完成發(fā)明的日期、一個或多個發(fā)明人的身份、相關(guān)產(chǎn)品的限定參數(shù)及有限的保護期等。另一方面，一些珍貴的民間文學資源自生自滅，沒有進行任何開發(fā)、利用和保護，造成珍貴遺產(chǎn)的流失、滅失和社會財富的浪費。在社會當中，人要占有一個身份，必須扮演與此相關(guān)的“角色”，角色是身份的行為期待，角色所包容的內(nèi)涵就是文化?！賯鹘y(tǒng)文化里面包含了一定的有形財產(chǎn)，但更主要的是無形財產(chǎn)，在大多數(shù)情況下，這些有形財產(chǎn)是無形財產(chǎn)的物化表現(xiàn)形式，因而在傳統(tǒng)文化上設(shè)定的包括財產(chǎn)利益和人格利益在內(nèi)的民事權(quán)利，即傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)完全可以成為無形財產(chǎn)權(quán)家族的新成員，本文就是對這一觀點的理論闡述。傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度則建立在勞動財產(chǎn)論、勞動價值論和文化資本論的基礎(chǔ)之上，其具體的制度構(gòu)建主要包括：主體應(yīng)采用“雙重主體說”，權(quán)利主體是其所在社區(qū)的群體，管理主體是國家，即由國家設(shè)立專門的機構(gòu)來統(tǒng)籌傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的運行。　　四百年來，整個知識產(chǎn)權(quán)法律體系一直在演進，其中針對任何客體所設(shè)定的權(quán)利都是隨著社會生活的發(fā)展與實踐的需要而逐漸納入到知識產(chǎn)權(quán)法體系中來的。文化安全是整個國家安全體系的一個重要組成部分，對于確保國家政治安全、經(jīng)濟安全、軍事安全有著重要意義。如果一個少數(shù)民族沒有固有、穩(wěn)定的文化，該少數(shù)民族就難以形成而長期存在?！　?四)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度在傳統(tǒng)文化法律保護方面的不足　　我們首先來探討著作權(quán)法在傳統(tǒng)文化保護方面的不足，主要集中在以下幾個方面：　　第一，著作權(quán)法意義上的作品有特定的作者,而傳統(tǒng)文化的創(chuàng)作者通常是某一群體、社團或民族，而不是某一個或某幾個特定的人，或者即便是曾經(jīng)由某一個人所創(chuàng)作，但在代代相傳的過程中,又加入了社區(qū)或民族中其他人的改造和創(chuàng)新,創(chuàng)作主體變得無法判斷。　　第三，專利權(quán)無法保護傳統(tǒng)文化的原生環(huán)境。對計算機軟件、文學作品的版權(quán)保護，促進了工業(yè)與文化領(lǐng)域的智力創(chuàng)作。巴洛在說到數(shù)字化財產(chǎn)所帶來的迫在眉睫的大難題時這樣說到，知識產(chǎn)權(quán)法不可能通過打補丁、翻新或者擴展就能包容數(shù)字化表達的這些東西……我們有必要開發(fā)出一套全新的方法，以適應(yīng)這個全新的環(huán)境。從這個意義而言,文化權(quán)在性質(zhì)上類同于所有權(quán)、著作權(quán)等具有財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)益。第二，不發(fā)生有形損耗的使用。而對傳統(tǒng)社區(qū)的界定，我們可以借鑒前述的菲律賓的成功經(jīng)驗。但同時還認為，這些財產(chǎn)權(quán)體系的每一個分支都應(yīng)該是開放的，隨著社會實踐的發(fā)展，隨時容納一些新的財產(chǎn)權(quán)類型。二是所有權(quán)的含義，唯一擁有、享用和使用某物的權(quán)利。不言而喻，少數(shù)民族對他們的傳統(tǒng)文化擁有“文化產(chǎn)權(quán)”。在傣族潑水節(jié)在民族旅游中被制度化以后，就形成了各種關(guān)于傣族潑水節(jié)的以規(guī)范和資質(zhì)為主要特征的制度形態(tài)，如西雙版納傣族園中關(guān)于潑水的各種規(guī)范、對參與潑水的員工和游客的管理措施、對使用的水源的管理等。例如，審理中國首例民間文學藝術(shù)糾紛案，即《烏蘇里船歌》案的北京市第二中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長王范武認為，“民歌作為一個民族的集體財富，其民族中的任何一個成員都有權(quán)主張著作權(quán)?！　”救苏J為，基于中國目前少數(shù)民族及民族地區(qū)政治、經(jīng)濟、文化以及整個社會的發(fā)展水平還比較低的現(xiàn)實，我們贊同雙重主體說，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體是傳統(tǒng)社區(qū)，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的管理主體是國家和傳統(tǒng)社區(qū)。21因而，我們認為，排除少數(shù)民族或傳統(tǒng)社區(qū)的參與，由國家成立相應(yīng)的機構(gòu)或成立非政府的民間組織來代為行使包括傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的文化權(quán)益的做法有違這一基本宗旨，不利于少數(shù)民族權(quán)益意識的覺醒?！皞鹘y(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)集體管理組織”設(shè)置若干專職工作人員專門從事傳統(tǒng)文化保護，并由若干專家和所有少數(shù)民族或社區(qū)的代表共同組成，其中的重大事項由“傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)集體管理組織”在充分聽取該少數(shù)民族和社會各界的意見的基礎(chǔ)上投票決定。如果是后者，則不是法律意義上公有，比如，貴州從江的瑤族藥浴、各少數(shù)民族的民族舞蹈等，仍然是少數(shù)民族或傳統(tǒng)社區(qū)整體的私有，需要通過傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度來進行保護。24這類傳統(tǒng)文化顯然不是知識產(chǎn)權(quán)法等私法的調(diào)整對象，而應(yīng)由公法予以規(guī)制。此項權(quán)益對于權(quán)益主體至關(guān)重要，它有利于對創(chuàng)作者聲譽的提高，《民間文學表達形式保護條約》(草案)中指出：一切使用者在使用有關(guān)民間文學表達形式時，必須指出它們的來源，不僅要指出作為居民團體的來源，如部落，還須指出作為地理位置的來源，如某國、某省。這種傷害主要表現(xiàn)在將民間藝術(shù)品在傳統(tǒng)置放地以外的地方展示，把民間藝術(shù)品有悖于原創(chuàng)目的地展示，宗教用品被當作裝飾物出售，等等。授權(quán)使用主要是指授予本民族或本社區(qū)以外的個人或組織使用，可以是商業(yè)性使用，也可以是非商業(yè)性使用，主要是指商業(yè)性使用。　　以上僅從幾個比較基本的方面來探討了一下創(chuàng)設(shè)傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的問題，還很不成熟，希望能起到拋磚引玉的作用，有更多的人來關(guān)注傳統(tǒng)文化特別是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護問題，筆者認為，僅僅通過公法來進行保護是遠遠不夠的，傳統(tǒng)民法在這一領(lǐng)域?qū)⒋笥凶鳛??！　、?王鶴云：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點及其知識產(chǎn)權(quán)的界定》，載吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)年刊》(2007年號)，北京大學出版社2008年版，第8頁?！　?4 戴維　　20 吳烈俊：《中國民族民間文學藝術(shù)的法律保護》，《西南民族學院學報》(哲學社會科學版)，2003年第5期，第195頁。　　出處:法學雜志2010年第4期27 / 2