【正文】 量依靠案例來說話。 [41]可見，重述在美國被視為一種類似于法典的、具有權(quán)威性的法律文件。 [37] “ 合同死亡學(xué)派 ” 的旗手格蘭特 因此，英美法對法律確定性的追求是有限度的，即以不喪失法律的靈活性為前提。 確定性困惑之二：法典化的確定性是否可欲？ —— 尋求確定性與靈活性的平衡 一般說來，大陸法的法典體例和英美普通法的法典化思潮都是為尋求一種法律規(guī)則和社會生活秩序的確定性。當(dāng)我發(fā)現(xiàn)這種追求徒勞無益時，我感到萬分壓抑和沮喪。普通法法典化建議之目的就在于追求法律的此種確定性，尤其在商業(yè)交易日益繁多而復(fù)雜的年代，商人們對法律確定性和后果可預(yù)期性的要求就成為以法典化來追求法律之確定性的主要動力。 ”[28] 最終，一共有十種法律重述誕生。因為，根據(jù)當(dāng)時的法律報告，美國法存在著不確定性（ uncertainty）與復(fù)雜性（ plexity）兩大固有缺陷，而導(dǎo)致此種缺陷的原因則主要有三個：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意見；缺乏對普通法的系統(tǒng)發(fā)展；缺乏對法律術(shù)語的精確使用。以上有關(guān)英國和美國諸多法律人對普通法法典化所作的努力就是對法律的確定性執(zhí)著追求的體現(xiàn)，他們堅信：帶來法律確定性的法典化將會助益人類生活和社會發(fā)展。當(dāng)然，法典化運動還是頗有收獲的。但蘭代爾對合同理論的發(fā)現(xiàn)和揭示， “ 絕不是判例法持續(xù)發(fā)展的自然結(jié)果，也不是其發(fā)明者在大腦中憑空制造出來的（而是利用了新舊判例），事實上，它標志著對過去，甚至對不久以前的過去的強烈突破。 [16]當(dāng)然，斯托里時代普通（合同）法法典化規(guī)劃流產(chǎn)的一個主要原因，是法律科學(xué)化（體系化）觀念和合同法一般理論的缺失。因為在他們看來，如果繼受羅馬法或?qū)嵭蟹ǖ浠?，他們的知識將從此失去價值。第一，在歐洲大陸，由于沒有統(tǒng)一的中央集權(quán)王國，地方性法律相當(dāng)分散，所以就必須通過法典化來實現(xiàn)民族和法律制度的統(tǒng)一需要。但是，法國大革命和拿破侖戰(zhàn)爭的發(fā)生（當(dāng)然，更為直接的因素則是伴隨戰(zhàn)爭而傳播于歐洲大陸的《法國民法典》的影響）改變了英國人對普通法法典化的態(tài)度，人們對法典化的思想呼聲不再冷眼旁觀，而是積極地參與討論、作出呼應(yīng)，普通法法典化思潮在 19 世紀變得逐步熱烈。 ”[9] 同時，邊沁是一位功利主義思想家，因此，其對普通法弱點的攻擊也是建立在功利主義這種 “ 非歷史的合理主義思想 ” 基礎(chǔ)之上。不僅如此，甚至 “codification” （法典編纂）一語本身，就是英國人邊沁創(chuàng)造的。在重述通過之后，美國合同法的幾乎所有著述和案例都不可避免地引述《合同法重述》，或加以評論，或用以加強說明力。說其不是制定法是因為重述不是國會等立法機關(guān)通過的法律文件；說其類似于制定法，是因為重述是在人們要求普通法法典化的呼聲中出臺的。不同種類重述的地位和作用當(dāng)然也有差別。同時，對此種類似于制定法的《合同法重述》的歷史和現(xiàn)實解讀，或許會為中國的民法法典化工作帶來些微靈感和啟 迪，果如此，則幸莫大焉！ 二、《合同法重述》的思想淵源：普通法法典化思潮 （一）英國普通法法典化思潮之興衰 英國普通法法典化思想的興起 英國在議會萬能、議會至上這一點上，從昔日至今未曾有變。 曾做過大法官的著名思想家培根于 1614 年最早提出了 “ 編輯和修正英國法 ” 的思想，他提議應(yīng)自覺認識整理普通法和使其體系化的必要性；從制定法中剔除落后于時代的規(guī)定；并在必要時進行修改立法。遵循先例原則也對法官們有利，它們不是在發(fā)現(xiàn)法律、而是在創(chuàng)造法律，于是遵循先例原則便成為侵害立法權(quán)的工具。 英國普通法法典化思想的衰退 但是，遺憾的是，英國的上述普通法法典化思潮并沒有導(dǎo)致普通法的全面法典化。[14]但是，作為近代大陸法法典化理論基礎(chǔ)的自然法思想，卻在英國受到懷疑，被視為過于抽象或十分危險的思想，因為他曾經(jīng)是法國大革命的原動力，甚至導(dǎo)致了恐怖的雅各賓專政。 斯托里（ Joseph Story）代表一個委員會向馬薩諸塞州政府提出一份關(guān)于普通法法典化的報告。 [17]認法律為一門科學(xué)，就意味著承認法律原理的可知性，也就是可以通過對法律原理、法律規(guī)則和制度的梳理和設(shè)計來展現(xiàn)對法律的認知，并進而以這些設(shè)計 出來的明確的、 “ 概念化 ” 的規(guī)則和制度代替那些普通法中的一直處于模糊狀態(tài)的實體規(guī)則和推理方法。尤其是那些金融家、工業(yè)家和投資家，都迫切需要司法判決的預(yù)見性和穩(wěn)定性。盡管以上有關(guān)普通法法典化的思潮并沒有直接導(dǎo)致美國《合同法重述》的起草和誕生，但是這是對英美歷來的判例法傳統(tǒng)提出的挑戰(zhàn)，要求其必須作出一定的回應(yīng)和調(diào)整，這便為《合同法重述》等多種法律的重述提供了思想上的前提，或者說為重述的誕生埋下了伏筆。威靈斯頓起草合同法重述也是基于對法律可知性和確定性的確信，并在霍菲爾德的分析主義法學(xué)基礎(chǔ)上對法律規(guī)則進行的理性設(shè)計。 ”[26] 總之，美國法律研究院旨在通過法律重述的形式來減少判例法的龐雜性，形成一套容易接受的的規(guī)則體。 [30]它由威靈斯頓擔(dān)任報告人（或陳述人）（ Reporter）并負責(zé)準備草案；科賓擔(dān)綱特別顧問（ Special Adviser）并擔(dān)任“ 救濟 ” 一章的報告人。在美國，先后有兩位偉大的大法官 ―― 霍姆斯和卡多佐 ―― 對此作出過經(jīng)典的論述。 ” 隨著歲月的流逝，隨著我越來越多地反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因為我已經(jīng)漸漸理解它是不可避免的。在英美，法典法（制定法）只是對判例所揭示的各種原則加以 明確化或修正的解決方法，其在一定歷史階段甚至被視為 “ 異物 ” 。也就是說，重述是尋求法律的確定性和靈活性平衡的產(chǎn)物。 [38] 因此，從總體上說，《合同法重述》是英美法抵制法律確定性的誘惑和普通法法典化的產(chǎn)物，又是對法律靈活性追求的產(chǎn)物，是一種折衷法律確定性和靈活性的選擇。這是因為，重述體現(xiàn)了威靈斯頓、科賓等杰出報告者的最終觀點，這些觀點又通過對該領(lǐng)域的權(quán)威學(xué)者意見的征詢、大批專家的廣泛同意和美國法律研究院的較高聲望的支持的事實，而使重述建立了自己獨特的權(quán)威。 ILLUSTRATIONS:含評論（ Comment）與說明例（ Illustration）兩部分）、報告者注解（ REPORTERS NOTES）、案例援引 (Case Citations)等 ,而說明例和案例援引則主要是通過經(jīng)典的案例來解析重述條文的運用，可以說是 “ 以條文形式重新編寫的判例法，其大體上是采用判例要旨的方式 ”[45] 。 [3]格蘭特 ?吉爾默：《契約的死亡》，曹士兵等譯，載梁慧星：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社 2020 年版，頁 114。 William F. Young, Cases and Materials on Contracts (5th ed. 1995). See also Gregory E. Maggs, Ipse Dixit: The Restatement (second) of Contracts and the Modern Development of Contract Law, Gee Washington Law Review, March 1998,508. [7] 〔日〕大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社 1999 年版，頁240。 [15]大木雅夫，見前注 7，頁 246。 [21] K?茨威格特、 H?克茨，見前注 13，頁 357。他們兩人一直相互尊重并相互影響。而 ” 合同法抑制法典化 ” 的判斷也是有弗里德曼在其《美國合同法》（ 1965）中提出的。