論我國bot立法的框架設(shè)計(完整版)
【正文】 管理機構(gòu)，股份募集，會計財務(wù)制度等，都應(yīng)適用《公司法》。對此，國外有三中做法：（１）采取公共特許工程的一般立法，如英美等國家實行的“政府采購公共契約”制度，法國等大陸法系國家實行“公務(wù)”和“公共特許工程特許”的行政合同制度，澳大利亞雖無專門的ＢＯＴ立法，但現(xiàn)行法律也為其提供了完整的框架；（２）單項立法：如菲律賓的第６９５７號法令及１９９３年通過的《ＢＯＴ投資法》，越南于１９９３年１１月２３日頒布的《ＢＯＴ法》，巴西于１９９５年７月通過的第９０７４號《特許法（ Concession Law）》等；（３）對某一單獨項目進行專門立法，如上海的延安東路隧道，由上海市 政府發(fā)布地方規(guī)章特許授權(quán)，香港則采用由政府與私人簽定“管制法”進行，像１９８６年的《東港隧道條例》和１９９３年的《西區(qū)海底隧道條例》等。 第三、兩《通知》內(nèi)容相互矛盾：外經(jīng)貿(mào)部《 通知》第三條規(guī)定：“政府機構(gòu)一般不應(yīng)對項目做任何形式的擔?；虺兄Z如外匯兌換擔保，貸款擔保等”，而“三部委”《通知》則規(guī)定：“對于項目公司償還貸款本金，利息和紅利匯出所需的外匯，國家保證兌換和匯出境外”。本文擬從宏觀和微觀，即從ＢＯＴ的配套法律和專門立法兩個方面進行論述，以期加強和完善我國的ＢＯＴ立法。 一、 我國ＢＯＴ立法的現(xiàn)狀 ＢＯＴ是一項系統(tǒng)工程，［１］涉及到政府、項目公司、投資者、貸款人、建筑承包商和購買人或用戶等諸多主體，以及國際投資、項目融資、公司證券、稅收、承包、合同、擔保、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、招標投標與行政管理等眾多的法律關(guān)系。兩《通知》如此沖突，令項目當事人無所適從。［７］此外，１９９５年５月維也納召開的第２８屆聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，專門探討了ＢＯＴ，并于１９９６年底制定ＢＯＴ立法指南，供各國參考。但該法在適用中產(chǎn)生了以下問題： 第一 在企業(yè)登記程序上：《公司法》第２５條規(guī)定；“股東應(yīng)當足額加納公司章程中規(guī)定的各自所認交的出資額”；《企業(yè)法人登記管理條例》也規(guī)定：申請登記的應(yīng)提交“資金信用證明，驗資證明或資金擔保”。［１２］可見，發(fā)行證券已成為ＢＯＴ項目的重要籌資方式，而我國在適用中存在下列問題： 第一 發(fā)行證券的條件過高：我國１９９８年１２月通過，并于１９９９年７月１日實行的 證券法 第１１條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。 （六） 招標投標法 ：按照國際慣例，對基礎(chǔ)設(shè)施進行公開競爭投標，已成為各國確定項目主辦者主要的甚或唯一的辦 法。 （八）《外匯管理條例》：由于ＢＯＴ項目的產(chǎn)品或服務(wù)是在當?shù)叵M，獲取的收入也是項目所在地的貨幣，難以通過項目自身來達到外匯平衡，這就產(chǎn)生了外匯風險問題。 根據(jù)新修訂的并于１９９８年１月１日實行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》規(guī)定，以ＢＯＴ方式進行建設(shè)的公路、橋梁、隧道等交通項目與火力和水力發(fā)電廠屬于該《指導目錄》的“鼓勵類”，但（１）港口未列于ＢＯＴ范圍內(nèi)；（２）“鼓勵類”中由于一些禁止或限制外商獨資或占大股，而使許多項目不能采用ＢＯＴ方式；（３）由于三部委《通知》中的“城市供水廠”屬于《指導目錄》 的“允許類”，與其他可利用ＢＯＴ方式而屬于“鼓勵類”的項目相比，不能享有一系列優(yōu)惠措施，故至今尚無采用ＢＯＴ方式建造“城市供水廠”的實例。借鑒國外經(jīng)驗，立法名稱可擬定為《ＢＯＴ投資法》，但應(yīng)堅持以下原則： 第一，立法主體級別有待提高，建議由全國人大常委會主持，廢除國務(wù)院的兩《通知》； 第二， 如果法律階位提高了，按照“后法優(yōu)于前法”原則，就可以對上述除《憲法》、 《合同法》等基本法以外的法律進行修正：有沖突的消除，無規(guī)定的彌補，不適當?shù)母倪M。 （二）程序規(guī)則，包括： １適用范圍：除“三部委”《通知》已有項目外，應(yīng)擴大到《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》“鼓勵類”的全部范圍，并取消要求中方控股或禁止外商獨資的規(guī)定，因為“特許期”屆滿， 項目無償移交給當?shù)卣粫绊憞覍A(chǔ)設(shè)施的控制力。 （三）實體規(guī)范，包括但不限于： １考慮 內(nèi)資企業(yè)參與ＢＯＴ，重新界定其含義； ２規(guī)范項目公司的組織形式、設(shè)立、運營，降低發(fā)行證券的條件和中方控股的要求，以更利于籌資；
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