論我國(guó)bot立法的框架設(shè)計(jì)-文庫(kù)吧
2025-06-17 13:29 本頁(yè)面
【正文】 矛盾百出 。可見(jiàn)，兩個(gè)《通知》本身的不完善，又在“事實(shí)上成為ＢＯＴ發(fā)展的法律障礙”。［５］ 綜上所述，ＢＯＴ投資方式在我國(guó)的適用存在在機(jī)制性沖突，其“主要原因是現(xiàn)有立法 沒(méi)有包容ＢＯＴ方式的特殊性，沒(méi)有給ＢＯＴ方式留有特定的空間”。［６］因此，通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的ＢＯＴ法律的缺陷性分析，足以說(shuō)明加強(qiáng)和完善我國(guó)ＢＯＴ立法的緊迫性和重要性。 二、 我國(guó)ＢＯＴ立法之宏觀(guān)規(guī)劃 所謂ＢＯＴ立法的宏觀(guān)規(guī)劃，是指ＢＯＴ立法模式的選擇問(wèn)題，即是采取單一的ＢＯＴ專(zhuān)門(mén)立法，還是在一般法律中規(guī)定，或是采取其他 形式。對(duì)此，國(guó)外有三中做法：（１）采取公共特許工程的一般立法，如英美等國(guó)家實(shí)行的“政府采購(gòu)公共契約”制度，法國(guó)等大陸法系國(guó)家實(shí)行“公務(wù)”和“公共特許工程特許”的行政合同制度，澳大利亞雖無(wú)專(zhuān)門(mén)的ＢＯＴ立法，但現(xiàn)行法律也為其提供了完整的框架；（２）單項(xiàng)立法：如菲律賓的第６９５７號(hào)法令及１９９３年通過(guò)的《ＢＯＴ投資法》，越南于１９９３年１１月２３日頒布的《ＢＯＴ法》，巴西于１９９５年７月通過(guò)的第９０７４號(hào)《特許法（ Concession Law）》等；（３）對(duì)某一單獨(dú)項(xiàng)目進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，如上海的延安東路隧道，由上海市 政府發(fā)布地方規(guī)章特許授權(quán)，香港則采用由政府與私人簽定“管制法”進(jìn)行，像１９８６年的《東港隧道條例》和１９９３年的《西區(qū)海底隧道條例》等。［７］此外，１９９５年５月維也納召開(kāi)的第２８屆聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)，專(zhuān)門(mén)探討了ＢＯＴ，并于１９９６年底制定ＢＯＴ立法指南，供各國(guó)參考。［８］ 筆者認(rèn)為，鑒于ＢＯＴ投資方式的特殊性與復(fù)雜性，我國(guó)宜采用專(zhuān)門(mén)立法與一般立法想結(jié)合的體制：對(duì)ＢＯＴ一些共性的問(wèn)題，由專(zhuān)門(mén)立法規(guī)定；對(duì)涉及的其他問(wèn)題，由相關(guān)配套法律規(guī)范，基本上形成以《憲法》為龍頭，以ＢＯＴ專(zhuān)門(mén)法為核心，以《 公司法》、《證券法》、《合同法》、金融法、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《擔(dān)保法》、外商投資企業(yè)法和行政法相配套的完善的法律體系。 （一）《憲法》：一方面《憲法》第１９條規(guī)定：允許外國(guó)企業(yè)和其他外國(guó)經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人在中國(guó)投資；他們的合法權(quán)利和利益受法律保護(hù)。這就為我國(guó)引進(jìn)ＢＯＴ投資，保護(hù)外商合法利益和給予適當(dāng)政府保證提供了憲法依據(jù)。 另一方面，１９９９年３月１５日，九屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過(guò)的第１６條“憲法修正案”規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍的個(gè)體經(jīng)濟(jì)，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”，提升了私營(yíng) 經(jīng)濟(jì)的地位。這種修憲精神對(duì)于促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施的民營(yíng)化，鼓勵(lì)私人資本投向基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以及促進(jìn)內(nèi)資ＢＯＴ項(xiàng)目的發(fā)展，［９］具有重大意義。 （二）ＢＯＴ專(zhuān)門(mén)立法，下文“ＢＯＴ立法微觀(guān)設(shè)計(jì)”中祥述。 （三）《公司法》：項(xiàng)目發(fā)起人與項(xiàng)目公司之間的關(guān)系，是股東與公司的關(guān)系，應(yīng)該適用《公司法》的規(guī)定，如股東不得抽回股本，發(fā)起人對(duì)公司未成立所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任等，另外，項(xiàng)目公司的設(shè)立、變更、合并和分立以及管理機(jī)構(gòu)，股份募集，會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)制度等，都應(yīng)適用《公司法》。但該法在適用中產(chǎn)生了以下問(wèn)題： 第一 在企業(yè)登記程序上：《公司法》第２５條規(guī)定；“股東應(yīng)當(dāng)足額加納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)交的出資額”；《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》也規(guī)定：申請(qǐng)登記的應(yīng)提交“資金信用證明，驗(yàn)資證明或資金擔(dān)保”。這種“先出資，后登記”的規(guī)定，正好與ＢＯＴ的運(yùn)作程序相反。因?yàn)轫?xiàng)目公司在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立時(shí)，建設(shè)資金并沒(méi)落實(shí)，需要向國(guó)際銀團(tuán)融資貸款。故在項(xiàng)目公司登記程序上有待改進(jìn)。 第二 注冊(cè)資金與投資資金的比例上，我國(guó)傳統(tǒng)外商企業(yè)，按照１９８７年《關(guān)于中外 合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》第３條，出資人股本要達(dá)到很 高的比例，而ＢＯＴ主要靠項(xiàng)目融資，股本與貸款呈現(xiàn)“非比例”性特點(diǎn)，如英法海底隧道投資后總額高達(dá)１０３億美元，而股本僅為２９００萬(wàn)美元，股本債務(wù)比例為２０：８０，澳大利亞悉尼港灣隧道為５：９５，廣東沙角Ｂ項(xiàng)目為３：９７，來(lái)賓電廠(chǎng)總投資６億美元，而股東投資僅為１／４。“一般說(shuō)來(lái)，項(xiàng)目公司長(zhǎng)期負(fù)債和自有資本之比在９：１與６：４之間，大大高于一般的股債比例”。［１０］因此，如何協(xié)調(diào)二者之間的矛盾，成為擺在我們面前的課題。 （四）《證券法》：ＢＯＴ最大的特點(diǎn)為融資性強(qiáng)，直接投資一般占２５～３０ %，其他融資 占７０～７５ %，［１
公司管理相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號(hào)-1