【正文】 參考文獻[1] 《辭海》（縮印珍藏本）（卷四）第2165頁。由此，德國開始在民法典中對實體權(quán)力濫用予以規(guī)范性制約，隨后沿及到訴訟法領(lǐng)域，訴訟權(quán)利的濫用這一問題也開始受到訴訟法學(xué)界的關(guān)注。而實踐中，面對由訴訟突襲引發(fā)的諸多問題卻亟待解決。另外筆者對世界各國的訴訟理念、及相關(guān)制度設(shè)計有針對性地進行論述，在更廣闊的視野下，對選題予以更深刻地把握并進行科學(xué)地論證。第二部分：訴訟突襲法律規(guī)制的必要性。山 西 大 學(xué)2010屆碩士學(xué)位論文訴訟突襲的法律規(guī)制研究 作者姓名 張冠卿指導(dǎo)教師 馬愛萍 教 授學(xué)科專業(yè) 訴訟法學(xué)研究方向 民事訴訟法培養(yǎng)單位 法學(xué)院學(xué)習(xí)年限 2007年9月－2010年6月二○一○年六月Shan Xi UniversityDissertation for the 2010’s Master’s DegreeResearch on the Legal Control of Litigation Surprise Name ZhangGuanqingSupervisor Prof. Ma AipingMajor Procedure LawField of Research Civil Procedure LawDepartment Law School Research Duration September ,2007—June, 2010June, 2009目 錄引言 6一、訴訟突襲的界定 8（一）訴訟突襲的內(nèi)涵與成因 8（二）訴訟突襲的本質(zhì)與構(gòu)成要件 101. 訴訟突襲的本質(zhì) 102. 訴訟突襲的構(gòu)成要件 12（三）訴訟突襲的特征與表現(xiàn)形式 151. 訴訟突襲的特征 152. 訴訟突襲的表現(xiàn)形式 16二、訴訟突襲法律規(guī)制的必要性 26（一）訴訟突襲破壞當(dāng)事人雙方的攻防平衡 26（二）訴訟突襲浪費有限的司法資源，降低訴訟效率 27（三）訴訟突襲動搖司法權(quán)威 28（四）訴訟突襲損害當(dāng)事人程序主體性 30三、訴訟突襲法律規(guī)制的法理依據(jù) 30（一）訴訟的正義性 30（二）訴訟的經(jīng)濟性 33（三）訴訟秩序的安定性 37四、訴訟突襲法律規(guī)制的制度構(gòu)建 40（一）域外規(guī)制訴訟突襲的經(jīng)驗借鑒 40 41 47（二）構(gòu)建我國訴訟突襲法律規(guī)制的設(shè)想 53 54 59 70結(jié)語 77參考文獻 78發(fā)表文章目錄 79致謝 804編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第89頁 共89頁內(nèi) 容 摘 要對訴訟突襲行為進行有效的規(guī)制，是訴訟能否實現(xiàn)正義，社會能否和諧的關(guān)鍵。在此部分，筆者通過分析訴訟突襲的危害，從宏觀上重點歸納了訴訟突襲對我國法制建設(shè)帶來的不良影響。從而在結(jié)構(gòu)上、視角上和觀點上具有一定的創(chuàng)新之處。訴訟突襲與民事訴訟的辯論主義、處分原則、心證公開等諸多理論及制度密切相關(guān)，系統(tǒng)地研究訴訟突襲對其他具體民事訴訟制度的構(gòu)建將產(chǎn)生積極影響，進而拓展我國民事訴訟理論研究的視野。后日本訴訟法學(xué)界也開始專注于這一問題的研究，日本學(xué)界規(guī)制訴訟突襲的策略主要定位于強化法官在訴訟程序中的指揮權(quán)以及將當(dāng)事人濫用訴權(quán)的責(zé)任規(guī)則化。1]“襲”字的解釋之一是“掩襲。分為戰(zhàn)略突襲，戰(zhàn)役突襲和戰(zhàn)術(shù)突襲。具體來說，在“官本位”角色的認(rèn)同下，法官一方面清楚審判權(quán)的行使從實質(zhì)意義上控制了案件審理的進程與結(jié)果，從而造成法官在訴訟進程中地位優(yōu)于當(dāng)事人的心理，并在訴訟行為中表現(xiàn)出恣意行使審判權(quán)的傾向，形成訴訟突襲。考察我國民事訴訟制度體系，仍然有許多欠缺之處，例如在實踐中，對訴答程序、審前準(zhǔn)備程序、法官心證公開制度等一直沒有給予足夠的重視，這些制度在基本法中基本上都沒有涉及，僅是在2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有所體現(xiàn)，但是該司法解釋法律位階較低，條文規(guī)定數(shù)量較少，內(nèi)容粗陋且缺乏相應(yīng)的制度支撐與配合，這直接導(dǎo)致實踐應(yīng)用制度的“空洞化”和實施效率的低下，使訴訟主體之間溝通信息的渠道仍處于淤塞狀態(tài)，不僅當(dāng)事人不能有效提交訴訟資料，喪失了攻擊防御的最佳時機，影響法官認(rèn)定案件事實，判斷證據(jù)質(zhì)量時的不確定因素也增加，進而增加了訴訟突襲的發(fā)生概率。訴訟經(jīng)濟原則要求訴訟主體應(yīng)當(dāng)在法定或指定時限內(nèi)實施訴訟行為。而訴訟突襲存在的外觀形態(tài)即是各種訴訟行為的實施。4]實施主體是構(gòu)成行為的最基本要素之一。兩者構(gòu)成人的實踐活動和人的認(rèn)識活動一對基本范疇。在訴訟過程中，訴訟主體對實施的訴訟突襲的內(nèi)容，行為的價值及危害性（即法的評價）有明確的認(rèn)識，但仍然積極追求或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，這種心理狀態(tài)下實施的訴訟突襲行為為故意實施訴訟突襲行為，在實踐中表現(xiàn)為以明確的目的為動機而實施的訴訟突襲行為，例如，當(dāng)事人實施證據(jù)突襲以打亂當(dāng)事人正常的攻擊防御為目的等；另一類為訴訟主體基于重大過失而實施的訴訟行為。訴訟突襲的客觀方面主要表現(xiàn)為訴訟主體實施了訴訟突襲行為，并且造成突襲性的損害。實施訴訟突襲行為的主體僅限于人民法院和當(dāng)事人，證人、翻譯人員等其他訴訟參與人不能作為訴訟突襲行為的主體。這種立法現(xiàn)狀為訴訟主體實施訴訟突襲行為奠定了重要基礎(chǔ)。主要事實又被稱為直接事實，是指在判斷法律權(quán)利是否具有發(fā)生、變更或消滅的法律效果中直接且必要的事實。b. 采信證據(jù)的訴訟突襲每當(dāng)論及案件事實認(rèn)定的依據(jù)時，或者說案件事實靠什么能夠證明時，人們會很自然地想到證據(jù)。采信證據(jù)的訴訟突襲可以細(xì)化為證據(jù)能力方面的突襲及證明力方面的突襲兩方面內(nèi)容。這里法官是在“有思考地服從”法律。當(dāng)事人所實施的突襲性的訴訟行為主要表現(xiàn)為以下幾個方面：證據(jù)突襲、變更案件事實的突襲、變更訴訟請求的突襲、提出管轄權(quán)異議的突襲、起訴與答辯突襲。審判實踐中始終采取證據(jù)隨時提出主義，即當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前，法庭審理的各個階段均可以提出證據(jù)?！?，該解釋將適時提交證據(jù)制度納入到民事訴訟法律規(guī)范的領(lǐng)域，通過舉證時限制度，促使訴訟主體在“訴訟武器平等”的狀態(tài)下進入庭審，限制了證據(jù)突襲的出現(xiàn)。b. 變更案件事實陳述的突襲當(dāng)事人陳述，是指當(dāng)事人就爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實向法院作出的一種認(rèn)識或判斷。c. 變更訴訟請求的突襲訴訟請求是當(dāng)事人向法院提出的具體權(quán)益請求，其可以由當(dāng)事人在訴訟過程中隨意處分、變更。[9] [M].北京:法律出版社,9] 由于民事訴訟管轄的復(fù)雜性，決定了原被告對管轄在理解和認(rèn)識上存有差異，管轄權(quán)爭議不可避免。原告提起訴訟，具體陳述了有利于自己的事實、主張和理由。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。必要性表現(xiàn)為四個方面：1. 訴訟突襲破壞當(dāng)事人雙方的攻防平衡“攻擊”是在訴訟中,一方當(dāng)事人提出訴訟請求后就隨即進行事實主張和提交證據(jù)；“防御”是一方當(dāng)事人針對相對方當(dāng)事人主張的事實和提交的證據(jù)，相應(yīng)地提出相反的主張和證據(jù)。訴訟成本的投入也會隨之加大，這對司法資源造成了無謂的浪費。三、 訴訟突襲法律規(guī)制的法理依據(jù)（一） 程序的正義性正義，是人類社會永恒的追求，作為人類發(fā)展的崇高理想，在不同的文化背景、時代需求下，人們對其內(nèi)涵有不同的闡釋。程序正義是通過訴訟主體實施的各種訴訟行為組合而實現(xiàn)的。當(dāng)事人程序主體性原則的基本內(nèi)涵是指當(dāng)事人在國家創(chuàng)設(shè)并由審判權(quán)運作的糾紛解決的法的空間內(nèi)，所具有的能夠受到尊重并享有保障其自我決定自由權(quán)利的原則。（2）法官中立性對程序正義實現(xiàn)的影響。法官不能過多介入糾紛中去干預(yù)當(dāng)事人的意思自治，否則容易導(dǎo)致當(dāng)事人的訴訟地位失衡，而基于法官特殊的訴訟地位，當(dāng)事人又難以對此作出有效的證明并對此加以約束。訴訟主體實施的訴訟突襲行為，打破了訴訟規(guī)則，試圖通過運用規(guī)則之外的訴訟技巧來達到獲得不當(dāng)訴訟利益的目的，突襲性訴訟行為的實施，微觀上侵害的是當(dāng)事人的訴訟利益，使個案訴訟正義無從實現(xiàn)，宏觀上損害的是人們對訴訟正義信念的堅持，因此針對訴訟突襲行為的法律規(guī)制是追求程序正義的需要。在訴訟過程中，案件事實的推理與認(rèn)定，法律的理解與選擇，法律價值的衡量與取舍都是以法律思維的方式在法官內(nèi)心進行的，而及時裁判原則又要求法官在有限的訴訟時間內(nèi)，尤其面對一個頗具爭議的案件，必須從諸多訴訟資料中，憑借自己的法律素養(yǎng)和認(rèn)知能力去迅速準(zhǔn)確地“剝繭抽絲”。在訴訟經(jīng)濟的理念下，對于當(dāng)事人而言，應(yīng)當(dāng)在訴訟規(guī)則下行使訴訟地位所賦予的法定權(quán)利，遵守為防止不可預(yù)期和訴訟機會主義行為而設(shè)計的規(guī)則的同時，還應(yīng)積極履行訴訟促進義務(wù)。當(dāng)事人的具體化義務(wù)要求當(dāng)事人主張事實和提交證據(jù)時必須具體、確定、完整，如果明知事實主張或舉證未達到具體化要求而故意實施訴訟行為，則主張者或舉證者必須承當(dāng)不當(dāng)訴訟行為帶來的不利法律后果。訴訟突襲行為多是當(dāng)事人運用訴訟技巧，片面地投機自我利益的訴訟行為，但卻造成了解決社會沖突的成本高昂。訴訟規(guī)則的設(shè)置具有促進訴訟主體相互信任和建立可預(yù)期行為模式的功能，而訴訟秩序是以規(guī)則為導(dǎo)向的，法律規(guī)則本身安定以及適用法律規(guī)則行為安定是決定訴訟秩序安定性的兩種基本要素，法律規(guī)則不是本文研究的主題，筆者僅從適用法律規(guī)則行為這一角度來考察訴訟秩序安定性，其影響要素包括訴訟程序的可預(yù)期性以及訴訟程序的可信賴性。對于當(dāng)事人而言，當(dāng)事人在訴訟中積極進行攻擊防御，充分的行使自己的訴訟權(quán)利后，必然期望法官在裁判中對自己的訴訟權(quán)利給予積極肯定，而法官在審理過程中由于心證得封閉性，其對案件事實的認(rèn)定可能會與當(dāng)事人的預(yù)期不一致，兩者之間便會突破誠實信用原則的規(guī)制，當(dāng)事人運用各種訴訟競技手段去設(shè)計訴訟行為，打亂有序的訴訟程序，增加了法官對發(fā)現(xiàn)案件真實的難度，進一步降低了當(dāng)事人對案件審理活動的可預(yù)期性，形成惡性循環(huán)。訴訟程序具有可信賴性，有助于當(dāng)事人衡量訴訟過程中可能獲得利益保護的機率，及時與其他訴訟主體進行交流，充分陳述自己的意見，正確地調(diào)整攻擊防御方法，還可以促進法官有效地作出訴訟行為，控制程序進度，準(zhǔn)確、經(jīng)濟地審判案件。該《規(guī)則》以訴訟請求金額和訴訟復(fù)雜程度為基準(zhǔn)對民事案件分別適用小額審理、快捷審理和多軌審理制度。提起訴訟方面，新《規(guī)則》要求當(dāng)事人填寫法律所要求的格式化訴狀，訴狀內(nèi)容包括具體訴訟請求的性質(zhì)和請求法院救濟的方式以及當(dāng)事人的具體情況，如以代表資格訴訟的，應(yīng)載明代表的資格。被告若否認(rèn)原告的主張則應(yīng)說明理由；若提出與原告陳述的事實不一致的事實，應(yīng)當(dāng)獨立陳述；對于被告未回復(fù)原告主張的部分，除金錢給付外，視為自認(rèn)。1993年美國對該規(guī)則進行了重新修訂，強化了法官在發(fā)現(xiàn)程序階段的控制權(quán)，以避免當(dāng)事人對發(fā)現(xiàn)程序的濫用，新修訂的規(guī)則要求當(dāng)事人必須主動出示與案件相關(guān)的信息與證據(jù)，并且嚴(yán)格限制發(fā)現(xiàn)程序的次數(shù)。對于當(dāng)事人對訴答狀的修正和補充，以無需法院許可修正為原則，必需法院許可為例外。改革后的證據(jù)開示制度完善了發(fā)現(xiàn)程序的部分內(nèi)容，主要包括：設(shè)置了發(fā)現(xiàn)程序會議，當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)程序前期必須召開發(fā)現(xiàn)會議，明確發(fā)現(xiàn)程序階段的內(nèi)容與時限，防止當(dāng)事人故意拖延訴訟；嚴(yán)格限制當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)程序中收集證據(jù)的次數(shù)，如詢問書問題不得多于25個等；要求當(dāng)事人必需主動開示、交換證據(jù)，開示完畢后，當(dāng)事人才有權(quán)發(fā)現(xiàn)對方當(dāng)事人的證據(jù)，如果沒有正當(dāng)理由不出示證據(jù)的，應(yīng)承擔(dān)證據(jù)失權(quán)的法律后果。英國這種通過經(jīng)濟利益激勵當(dāng)事人合法、合理行使訴訟權(quán)利的方式，在一定程度上防止了當(dāng)事人訴訟突襲的發(fā)生。若到了第一次開庭期日而當(dāng)事人仍不能提交證據(jù)，則對證據(jù)效力加以排除，原則上不再納入審理范圍；另一種程序是法官不立即指定期日而是進行書面準(zhǔn)備程序。改革后的德國民事訴訟中更強化法官“實質(zhì)的訴訟領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”，法官承擔(dān)了更多通過公開信息以引導(dǎo)當(dāng)事人展開更豐富和更有針對性的活動。這改變了由于傳統(tǒng)的證據(jù)隨時提出主義引起的訴訟遲延和訴訟突襲行為，新法改革的目的在于令訴訟主體在進入法庭集中審理前就可以完全固定爭點，各方訴訟信息迅速傳遞與溝通，進一步提高庭審功能和效率。辯論準(zhǔn)備程序是以雙方當(dāng)事人同意為前提，當(dāng)事人可以不公開地進行口頭辯論準(zhǔn)備，并可以詢問證人、鑒定人。當(dāng)事人的訴訟促進義務(wù)主要體現(xiàn)在當(dāng)事人真實義務(wù)的履行方面，如果當(dāng)事人拒絕履行該義務(wù)，法院可以以違警罰款的形式強迫當(dāng)事人親自出庭，若當(dāng)事人仍拒絕則承擔(dān)訴訟不利的后果，如缺席判決、遲延失權(quán)等。通常被告逾期不作答辯，原告則有權(quán)向法院申請做出缺席判決。德國傳統(tǒng)立法為了避免當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利拖延訴訟，耗費訴訟成本，造成當(dāng)事人間實質(zhì)性的不平等，特別強調(diào)法官依職權(quán)干預(yù)訴訟，但這對法官中立的司法地位造成了很大沖擊。 英國新《規(guī)則》規(guī)定證據(jù)開示的范圍主要是與案件相關(guān)的書證信息，通過當(dāng)事人協(xié)商或者經(jīng)法院指定，可以在不同的訴訟階段開示與查閱書證。如果被告在答辯時未否認(rèn)原告在訴狀中的主張，則視為被告自認(rèn)，不再享有相關(guān)的動議權(quán)。原告向法院提交的起訴狀包括了陳述訴訟請求具體內(nèi)容及救濟方式和確定法院管轄權(quán)的依據(jù)。如果被告要提起反訴，應(yīng)在答辯后載明反訴，并將答辯狀與反訴狀一并提交，原告按照上述規(guī)定提交再答辯狀。當(dāng)事人向法院提交訴狀后，法院進行審查，審查合格后簽發(fā)訴狀并通知被告在合法期限內(nèi)向法院提交送達認(rèn)收書并載明是否答辯 新《規(guī)則》規(guī)定一般為送達訴訟明細(xì)之日起14天。通過新《規(guī)則》的規(guī)定，法官在案件管理方面包括期間指定、爭點確定以及證據(jù)等方面，享有了很大的控制權(quán)，這有利于緩解訴訟拖延的現(xiàn)象，提高訴訟效率。四、訴訟突襲法律規(guī)制的制度構(gòu)建（一） 域外規(guī)制訴訟突襲的經(jīng)驗借鑒現(xiàn)代各國民事司法改革主要圍繞如何防止訴訟拖延，簡約訴訟程序，提高訴訟的經(jīng)濟性以及訴訟秩序的安定性等現(xiàn)實問題而展開，在具體規(guī)制方式上，圍繞制度設(shè)計的重心，重新劃分審判權(quán)和訴權(quán)的適用范圍，建立信息溝通渠道，以達到運用有