【正文】 一][一一] 其5，未經(jīng)法定程序設(shè)立?！稓W盟公司法指令》第一號(hào)第一一條劃定“背抗管轄該公司的成員國(guó)法律的劃定，公司發(fā)起人低于二人”可作為成員國(guó)法律劃定公司設(shè)立無(wú)效的情景。《德國(guó)股份公司法》第二七五條請(qǐng)求章程中應(yīng)有資本數(shù)額的劃定，否則每一1個(gè)股東及董事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)的每一1名成員均可以就公司被宣布無(wú)效而提起訴訟。 （二）公司設(shè)立行徑背抗法律的強(qiáng)迫性劃定。學(xué)理上通常將這1導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效的原由稱(chēng)為主觀原由。從訴訟法角度而言，訴因反應(yīng)著原告向法院提出的審判請(qǐng)求，抉擇著法院的審判內(nèi)容，也奉告著被告行使提防權(quán)的規(guī)模。由于國(guó)外商法或者公司法大多劃定設(shè)立無(wú)效需通過(guò)訴訟方式來(lái)解決，由此構(gòu)成的公司設(shè)立無(wú)效之訴便成為1種比較獨(dú)特的公司訴訟形態(tài)。通過(guò)對(duì)于各國(guó)商法或者公司法有關(guān)設(shè)立無(wú)效訴因、設(shè)立無(wú)效之訴中當(dāng)事人地位及訴求、設(shè)立無(wú)效之訴處理模式及裁決效勞的比較分析，以追求其立法意旨與制度設(shè)計(jì)內(nèi)容，對(duì)于于構(gòu)建我國(guó)公司設(shè)立無(wú)效處理制度無(wú)疑擁有現(xiàn)實(shí)意義。訴因當(dāng)然是程序法上的概念，但它同實(shí)體法有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)絡(luò)，從實(shí)體法上考察公司設(shè)立無(wú)效之訴訴因則反應(yīng)著公司設(shè)立無(wú)效行徑的要件。 《歐盟公司法指令》（第一號(hào)）第一一條中將“所有發(fā)起人均不具有特定的權(quán)力能力”作為設(shè)立無(wú)效的1種情景予以羅列。公司設(shè)立行徑，在滿(mǎn)足“程序規(guī)則”的同時(shí)，還更多地體現(xiàn)出滿(mǎn)足法定的“實(shí)體要件”的特點(diǎn)?！兜聡?guó)有限責(zé)任法》第七五條第一款劃定為：“假設(shè)公司合同沒(méi)有劃定基本資本數(shù)額或者經(jīng)營(yíng)對(duì)于象、或者者公司合同中關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)于象的劃定無(wú)效，則任何股東、任何業(yè)務(wù)履行人和假設(shè)設(shè)有監(jiān)事會(huì)任何監(jiān)事會(huì)成員都可通過(guò)起訴申請(qǐng)宣布公司無(wú)效。 其4，公司章程中缺少必要記載事項(xiàng)?！稓W盟公司法指令》（第一號(hào)）第一一條劃定“沒(méi)有簽署任何公司設(shè)立文件，或者者沒(méi)有遵照預(yù)防性節(jié)制規(guī)范或者者必需的法律手續(xù)”法院可基于該理由而宣布公司設(shè)立無(wú)效。《法國(guó)商事公司法》第三六三條劃定：“受理無(wú)效之訴的商事法庭，可以依職權(quán)肯定1個(gè)期限以對(duì)于無(wú)效的原由入行糾正。1是法國(guó)、日本、德國(guó)等國(guó)家劃定，設(shè)立無(wú)效之訴只能在公司成立后1定期間提起；2是提起無(wú)效之訴的訴訟當(dāng)事人規(guī)模遭到嚴(yán)格的限制，通常只答應(yīng)公司內(nèi)部成員如股東、董事或者監(jiān)察人等公司成員作為提訴者?！盵一七][一七]《歐盟公司法指令》（第1號(hào)）第一二條劃定“公司設(shè)立無(wú)效如同公司解散理由，導(dǎo)致公司的解散程序”。2是把公司注冊(cè)資本不符正當(dāng)定請(qǐng)求作為公司設(shè)立無(wú)效的原由；對(duì)于不相符《公司法》第八五條發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份比例的，或者未向社會(huì)募足股份的，也應(yīng)認(rèn)定設(shè)立無(wú)效，但準(zhǔn)予在公司成立后對(duì)于某些瑕疵（主要是主觀上的瑕疵）入行填補(bǔ)而導(dǎo)致公司成立有效。 （1）公司設(shè)立無(wú)效之訴中當(dāng)事人的肯定 1些國(guó)家的商法或者公司法對(duì)于因提起公司設(shè)立無(wú)效之訴的當(dāng)事人規(guī)模作了1些限制。公司成員以外的第3人在與公司入行交易后，發(fā)現(xiàn)公司存在無(wú)效設(shè)立情景的，可以哀求法院消除了、終止與無(wú)效成立之公司的交易瓜葛，但不擁有哀求公司依法撤銷(xiāo)或者宣布設(shè)立無(wú)效的權(quán)利。這也較好地解決了公司設(shè)立無(wú)效之訴與公司法人格否定之訴兩者的瓜葛題目。所謂構(gòu)成之訴是指以變更法律瓜葛的裁決（構(gòu)成裁決）為目的訴訟，構(gòu)成之訴的對(duì)于象法律瓜葛只能依據(jù)訴的提起以及裁決的肯定而扭轉(zhuǎn)之。 但是，在公司設(shè)立無(wú)效之訴中，是否是還包孕其他的訴求呢。在詳細(xì)系體例度構(gòu)建上，應(yīng)著眼于解決與處理下列3個(gè)方面的瓜葛：1是準(zhǔn)確處理公司設(shè)立無(wú)效之訴與司法實(shí)踐上公司法人格否定原則適用兩者之間的瓜葛，準(zhǔn)確界定2者在提訴主體、適用情景、處理規(guī)則諸方面的不同點(diǎn)；2是準(zhǔn)確處理公司設(shè)立無(wú)效之訴與責(zé)令糾錯(cuò)之訴兩者在提訴主體、裁決結(jié)果諸方面的瓜葛。[二七][二七] 與世界上大多國(guó)家的立法劃定不同，我國(guó)公司法僅劃定公司設(shè)立撤銷(xiāo)而無(wú)公司設(shè)立無(wú)效劃定的內(nèi)容，并將設(shè)立撤銷(xiāo)劃定為公司登記機(jī)關(guān)的職權(quán)，無(wú)益于法院審判權(quán)之行使。韓國(guó)學(xué)者在解釋提訴期間二年時(shí)指出，“公司成立之日等于指設(shè)立登記之日，二年不是時(shí)效期間，而是除了斥期間，不可能有中斷或者間斷。于是，即使某1原告敗訴，其他厲害瓜葛人可以從新提起設(shè)立無(wú)效之訴?！度毡旧谭ā返谝蝗鶙l第三項(xiàng)對(duì)于此作了公司設(shè)立無(wú)效無(wú)溯及力的劃定。 [三]參見(jiàn)《歐盟公司法指令全譯》，劉俊海譯，法律出版社二000年版，第一三頁(yè)。 [九]不外，對(duì)于注冊(cè)資本不符正當(dāng)定請(qǐng)求是否是可作為公司設(shè)立無(wú)效的原由來(lái)對(duì)于待的題目上，隨著當(dāng)今社會(huì)對(duì)于公司設(shè)立時(shí)所繳納的“注冊(cè)資本”的真實(shí)意義的理解的扭轉(zhuǎn)，和授權(quán)資本制與折衷資本制的采取，人們會(huì)更多地將它作為追究相干當(dāng)事人的背約責(zé)任或者賠償責(zé)任來(lái)予以處理。 [一五]參見(jiàn)《日本商法》，王書(shū)江、殷建平譯，中國(guó)法制出版社二000年版，第二八頁(yè)。 [二一]參見(jiàn)前注[一一]，[日]末永敏以及書(shū)，第五六頁(yè)。金沙爾：《法國(guó)民事訴訟法要義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社二00一年版，第五四六頁(yè)?！豆痉ㄕ摗罚ㄉ暇恚?，南大出版社一九九七年版，第一六八頁(yè)。 [二三]《德國(guó)有限責(zé)任法》第七七條，參見(jiàn)前注[七]，卞耀武主編書(shū)，第三一八頁(yè)。 [一七]前注[七]，卞耀武主編書(shū)，第五九八頁(yè)。thelawofcorporations，法律出版社一九九九年版，五八頁(yè)。 [五]參見(jiàn)《法國(guó)商法典》，金邦貴譯，中國(guó)法制出版社二000年版，第二四五頁(yè)。[二九][二九] （4）我國(guó)法的現(xiàn)狀與立法完美 從上述比較中來(lái)考察分析我國(guó)現(xiàn)行公司法的劃定，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)于公司設(shè)立無(wú)效之訴中有關(guān)訴訟模式、管轄法院、提訴期間和裁決效勞諸題目均未作明確劃定，對(duì)于此類(lèi)糾紛的處理在公司法中找不到可根據(jù)的規(guī)則，致使訴訟機(jī)制很不完美，司法程序保障極為欠缺。只有經(jīng)清理完結(jié)，公司人格即殲滅。 （3）公司設(shè)立無(wú)效裁決的既判力 與1般民事行徑無(wú)效之意義以及處理不同，各國(guó)公司法或者商法對(duì)于公司設(shè)立之無(wú)效之訴的既判力都劃定了尤為處理法子。 （2）法院管轄權(quán)與提訴期間 公司設(shè)立無(wú)效之訴在國(guó)外的商法或者公司法中通常劃定執(zhí)行專(zhuān)屬管轄制度，但細(xì)細(xì)分析比較也有懸殊的地方。 公司設(shè)立無(wú)效之訴處理模式及裁決效勞的比較法考察 訴訟作為1種制度，處于公法以及私法的10字路口，對(duì)于于各方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，訴訟是