法律知識和諧法律、規(guī)則與慣例的沖突與(完整版)
【正文】 定》法律、規(guī)則與慣例的沖突與和諧－評《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》作者胡茂剛 為了正確審理期貨糾紛案件，最高人民法院根據有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結合審判經驗，于6月23日公布了《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（下簡稱為規(guī)定），自7月1日起正式施行。期貨交易模式自90年代初期引進我國開始發(fā)展非常迅猛，由于政府對市場的發(fā)展缺乏長遠規(guī)劃，期貨業(yè)在起步時就與證券業(yè)走上完全不同的發(fā)展道路。一方面，在指導思想上，《規(guī)定》把保護當事人的合法權益置于維護期貨市場秩序之前，這標志者司法理念的一個重大轉變，由通過立法規(guī)范市場穩(wěn)定為歷史使命轉變?yōu)橥ㄟ^立法服務發(fā)展市場為首要職責?！兑?guī)定》的出臺體現了對投資者一般保護與特殊保護相結合的思想。可以說，對主要、次要責任的分配比例細化致如此地步，在司法解釋中實屬罕見，對投資者傾斜保護的目的顯而易見。實踐中，期貨公司和客戶要特別注意利用經紀合同中約定容易產生爭議的問題：譬如強平的條件和通知方式、優(yōu)價成交收益的處理、客戶保證金不足時保留持倉必須采用書面形式、技術故障是否屬于不可抗力等等。堅持過錯歸責原則。在對交易結算結果的確認問題上，公司未采取有效措施導致擴大損失的，由公司對擴大的那部分損失承擔責任，貫徹了過錯原則。商事規(guī)則、慣例的引入，是國家通過司法手段推動期貨行業(yè)市場化進程的縮影?！边@一條被運用到第9條：非期貨公司人員以期貨公司名義從事期貨交易行為的，視為代理行為有效，期貨公司不能以沒有授權予以抗辯，仍然應當承擔責任。由于事先無法預見能否促成合同成立，故這種報酬具有很大的不確定性；（4）居間人獨立承擔居間關系產生的法律責任。因為欺詐、虛假宣傳方式簽訂的期貨經紀合同，在客戶交易獲利的情況下，宣布合同無效反而使客戶利益受損，是否變更合同或者撤銷合同，取決于客戶對自己利益的判斷，這是在堅持意思自治的原則下對客戶權利的保護。所以，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務而導致另一方的利益遭受損失并應承擔的民事責任。項 目 期貨締約過失責任 期貨經紀合同責任責任依據 訂約前的法定誠信義務 合同的約定義務主觀要件 以過錯為要件（故意或過失） 過錯與否不影響責任適用階段 訂立合同前或合同無效、被撤銷 合同生效后終止前賠償范圍 適當的賠償金 賠償金、違約金、繼續(xù)履行合同明確強行平倉性質。 四、思考與建議《規(guī)定》的出臺，難以擺脫《條例》的框架以及國家政策（民法通則第6條規(guī)定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策）的束縛，祝賀期貨糾紛司法解釋的成功頒布，并不妨礙我們對行業(yè)經驗和傳統(tǒng)的缺乏、理論與環(huán)境的不足繼續(xù)思考和探討。（1）對客戶缺乏品種、數量和買賣方向的，期貨公司應予以拒絕。居間人的范圍失之過窄。《條例》第14條確定了交易所的保證責任：“交易所履行下列職能……保證期貨合約的履行”。關于交易所規(guī)則的效力問題。第 10 頁 共 10 頁。第2條指出只要當事人約定不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定就可按合同約定處理，沒有提及規(guī)章，給人感覺約定似乎可以違反證監(jiān)會的規(guī)章。保證期貨合約的履行是否就等同于期貨各環(huán)節(jié)的履行，這是疑問之二。條文前后沖突。交易品種作為期貨合約最重要的內容，是期貨交易的前提，對缺乏交易品種的交易指令不應執(zhí)行，所謂依據價格推算品種執(zhí)行的做法理論上是站不住腳的。《規(guī)定》第10條提出居間人承擔基于居間經紀關系所產生的民事責任。過去認為期貨公司在客戶超倉情況下有強行平倉的義務。譬如期貨公司在訂立經紀合同時未履行提示風險的義務，應當依據《合同法》第42條第3項承擔賠償責任。上述行為不再按無效處理，有些在肯定交易結果有效性的同時，規(guī)定了具體的責任承擔方式，有些則賦予客戶追認權，有效保護善意第三方的利益。期貨居間與期貨行紀有著明顯的區(qū)別：項 目 期貨居間合同 期貨經紀合同法律關系 居間人不參與期貨交易關系，僅提供訂約中介服務 期貨公司以自己名義與交易所發(fā)生權利義務關系報酬的取得 可從客戶、公司雙方取得報酬 僅可從客戶處取得報酬履行的義務 無義務向委托人移交事務 負有移交財產給客戶的義務法律地位、后果 獨立承擔居間產生的責任 期貨交易的后果由客戶承擔期貨居間人概念的引進，掃除了中國期貨市場經紀人改革的法律障礙，為今后期貨市場開發(fā)成為專門的
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