法律知識和諧法律、規(guī)則與慣例的沖突與-文庫吧在線文庫
【正文】 度來認(rèn)識，其權(quán)威性不言而喻。譬如全權(quán)委托、透支交易都是法律禁止的行為，雙方都有過錯，但期貨公司承擔(dān)責(zé)任的比例為損失的60％－80％，投資者的責(zé)任比例在20％－40％。在期貨市場，意思自治體現(xiàn)為對當(dāng)事人真實(shí)意思的尊重和保護(hù)，只要當(dāng)事人的意思表示是真實(shí)和合法的，并且不違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人的約定就是合法和有效的。因此，《規(guī)定》順應(yīng)現(xiàn)代民法區(qū)分義務(wù)與責(zé)任的潮流，在當(dāng)事人以責(zé)任為代價的情況下，規(guī)定的義務(wù)并不一定非要強(qiáng)制履行。譬如第12條期貨公司分支機(jī)構(gòu)非法經(jīng)營的，如果客戶也有過錯，公司不再負(fù)全部責(zé)任。第21條關(guān)于交易指令不全的處理也是適用期貨慣例的結(jié)果?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。期貨居間合同具有以下法律特征：（1）居間人是獨(dú)立于期貨公司、客戶之外的法人或公民，就是我們通常說的“掮客”（居間人既不從屬于公司，也不從屬于客戶，法院過于將其作為期貨公司的從業(yè)人員的做法即將成為歷史）；（2）居間人服務(wù)的內(nèi)容是為客戶、期貨公司報告訂約機(jī)會或者為客戶與期貨公司實(shí)現(xiàn)訂約提供媒介服務(wù)，；（3）居間人按成果而不是按勞務(wù)取得報酬，一般來說，居間人只有在促成客戶與期貨公司簽訂期貨經(jīng)紀(jì)合同后，才有權(quán)按居間合同約定向委托人請求支付報酬。受損方請求變更的，人民法院不得撤銷。如違反這些義務(wù)而給對方造成損害，則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，這種責(zé)任就是締約過失責(zé)任?！币陨鲜侵妇喖s過失責(zé)任的理論和法律基礎(chǔ)。從客戶權(quán)益出發(fā)，期貨公司“應(yīng)當(dāng)”到“有權(quán)”的轉(zhuǎn)變抓住了通常情況下誰所有誰管理的本質(zhì)，合理界定了期貨公司與客戶的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非常具有可操作性。第20條、21條對交易指令不明確如何處理的情形產(chǎn)生歧義。從禁止規(guī)避民事法律的角度來說，沒有成交價格的指令反而獲得市價委托的結(jié)果是不可思議的。交易所的責(zé)任保證問題。建議參照國外做法，賦予交易所一定的訴訟豁免權(quán)。建議明文規(guī)定：人民法院在審理期貨糾紛時，參照交易所的規(guī)則和細(xì)則。《紀(jì)要》要求人民法院除了適用《民法通則》、依照行政法規(guī)和地方性法規(guī)外，還可以參照國務(wù)院有關(guān)部門和地方人民政府制定的有關(guān)期貨交易的規(guī)范性文件的精神。期貨交易、期貨合約畢竟不同于一般的經(jīng)濟(jì)民事合同，期貨市場的交易所與會員、客戶之間有市場的一線監(jiān)管和自律管理關(guān)系，顯然不能簡單套用擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保方式的規(guī)定。第50條涉及期貨交易所因信息發(fā)布、指令錯誤等過錯造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于缺少交易數(shù)量的，《規(guī)定》沒有明確，似可理解為在保證金使用范圍內(nèi)交易，并符合交易風(fēng)險控制的通常做法?！熬娱g經(jīng)紀(jì)關(guān)系”的表述令人費(fèi)解，并無如此法律術(shù)語。隨著市場經(jīng)濟(jì)“經(jīng)濟(jì)人”認(rèn)識的深化，“對自己的交易負(fù)責(zé)”的理念深入人心，法律認(rèn)可期貨經(jīng)紀(jì)公司可以在期貨經(jīng)紀(jì)合同中約定交易風(fēng)險控制條件及處置措施，強(qiáng)行平倉不屬于期貨公司的義務(wù)。最早要求當(dāng)事人在訂立合同前負(fù)有義務(wù)的是德國，德國法學(xué)家耶林于1861年撰文指出：“法律保護(hù)的，并非僅僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則一方不免成為對方疏忽的犧牲品。增加締約過失責(zé)任。鼓勵交易，盡量讓合同生效。期貨公司在承擔(dān)責(zé)任后，另行向行為人追償。因此，有必要比較違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任各自的優(yōu)劣，從中選擇有利的訴因。貼近市場，尊重慣例?！盀樽约旱倪^錯承擔(dān)責(zé)任”從倫理道德上來解釋也容易得到人們的認(rèn)可與贊賞?！兑?guī)定》第2條明文規(guī)定：人民法院審理案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照當(dāng)事人的約定確定違約責(zé)任，但約定違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外。意思自治是市場經(jīng)濟(jì)方式對法律提出的要求，是對“契約自由”的揚(yáng)棄。期貨市場作為技術(shù)性很強(qiáng)的市場，要求參與者具有較高的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)技能，投資者與期貨公司之間存在嚴(yán)重的信息不對稱。從當(dāng)代中國法的淵源來看，主要表現(xiàn)為以憲法為核心的各種制定法，法律體系效力高低依次為憲法、基本法律、基本法律以外的普通法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)（民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件）、規(guī)章、特別行政區(qū)法律、司法解釋、國際條約和國際慣例等。政策制定的偏見、政府監(jiān)管的缺位、期貨法制的空白、風(fēng)險意識的欠缺造就了市場的混亂與失序，期貨市場三分之二的時間是在治理整頓的惡夢中度過的。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法法律、規(guī)則與慣例的沖突與和諧－評《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)
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