【正文】 規(guī)則，服從李某的行政領導。故二者之間形成的只能是民事法律關系，該起勞動報酬糾紛只能由法院直接處理。高某即到該飯店廚房主灶。 第一種意見認為，本案中高某與李某僅就勞動報酬發(fā)生爭議，這種糾紛事實清楚權利義務關系明確，爭議不大，無論按何種關系處理，其結果都是一樣的，而且雇傭關系與勞動關系均是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，區(qū)別二者并無實際意義，只要能解決爭議雙方之間的實體問題就行。這種關系是具有民事權利義務內容的平等的社會關系，應由民法調整，人民法院有權直接受理。李某接受高某的服務，則有義務向其支付勞動報酬。而且李某向高某提出你來我這干吧，我不會虧待你的，其意思表示不明確肯定，缺乏《勞動法》規(guī)定的勞動合同期限、勞動報酬等必備條款，是一種無效要約。 第三種意見認為，高某與李某之間形成的是勞動關系，應受勞動法調整，法院無權直接受理此案。 這種關系以勞動為基礎，以勞動的發(fā)生為其存在條件。但二者內含有本質的區(qū)別，外延亦不盡相同，從本質上看，勞動關系和雇傭關系屬于不同性質的兩類法律關系。我國不同時期的勞動法律規(guī)范對勞動關系主體的規(guī)定是不盡一致的。他們的權利和義務均體現在勞動過程中。他們之間的勞動爭議未經勞動仲裁，人民法院不能直接受理，應裁定駁回高某的起訴。形式的成立與否、有效與否并不能從根本上否定內容的存在。 勞務合同雖然在實務中經常提及，但在法律條文和司法解釋中沒有規(guī)定。 （三）勞動合同 雇傭、勞務、勞動合同三者之間的關系主要有以下幾種觀點: （3）一種觀點取狹義的勞務合同含義，把雇傭合同等同于勞務合同，如《民事案件案由規(guī)定》把雇傭和勞務合同等同，歸為一類案由“勞務（雇傭）合同糾紛”，把勞動合同和勞務（雇傭）合同并列。 三、勞務（雇傭）合同和勞動合同辨析依照《勞動法》規(guī)定，勞動關系中的用工主體為企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，同時包括與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業(yè)組織、社會團體；依照《工傷保險條例》的規(guī)定，非法用工單位（無營業(yè)執(zhí)照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位）和勞動者發(fā)生的勞動關系也按照勞動關系處理?！　趧眨ü蛡颍┖贤且环N私法上的關系，強調當事人雙方的意思自治，只要當事人雙方的約定不違反法律的強制性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不予干預，其權利義務的調整主要參照《民法通則》、《合同法》等民事法律規(guī)范。而雇傭關系中發(fā)生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經過仲裁程序。 ②農村幫工。 （3）合作型雇工形式。 在用工主體為單位的情形下區(qū)分勞務（雇傭）合同和勞動合同勞動者必須遵守用人單位內部的規(guī)章制度，服從單位的指揮、領導與安排，勞動者對自己的作息時間不能自行支配，勞動崗位和內容由用工單位決定，接受用人單位獎勵懲罰措施，在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。 比如一退休老人被一生產食品的單位雇為看門人，看門2年有余，報酬每月結清，雖然該看門工作時間長、工作場所固定、報酬支付不是按提供勞務次數結算，但是由于該退休老人在工作中受到的約束較少，不用遵守該單位內部的規(guī)章制度，只需要看好門等，在人格上與用工單位沒有從屬關系；另外，該退休老人看門工作不構成該生產食品單位的生產業(yè)務組成部分，老人不享有福利待遇，在經濟上與用工單位沒有從屬關系；最后，老人沒有被納入該單位為生產經營而建立的組織編制中，與該單位其他職工的工作沒有結合在一起從而成為有機的組織整體，不是該單位職工花名冊的一員，在組織上與用工單位沒有從屬關系，所以該退休老人與該用工單位只是勞務（雇傭）關系。 （三）用工單位和農民工的關系 用工單位和農民工之間不全是勞動關系。 [3]參見童保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2001年版，第200頁；王全興主編：《勞動法學》，高等教育出版社2004年版，第82頁；鄭尚元主編：《勞動法學》，中國政法大學出版社2004年版，第124頁；黎建飛主編：《勞動法案例分析》，中國人民大學出版社2007年版，第35頁等。首先，二者的主體不同。第四，造成傷亡進行賠償的法律依據不同。但法律對用人單位限定為組織勞動，排除了個人雇傭。法院在審理雇主責任案件時，只能適用我國民法及司法解釋的相關規(guī)定。這是最容易看清楚的。雇傭合同的受雇人在一定程度上要受雇傭人的支配，在完成工作中要聽從雇傭人的安排、指揮、指揮和監(jiān)督，而承攬關系中承攬人自己獨立自主安排工作和完成工作成果，當事人之間不存在支配與服從的關系，承攬人在完成工作中具有獨立性，定作人無權干預。為了準確區(qū)分二者，當事人雙方就承攬與雇傭發(fā)生爭議時，可以綜合分析下列因素，結合案件具體情況綜合予以認定： ⑤當事人一方所提供的勞動是其獨立的業(yè)務或者經營活動還是構成合同相對方的業(yè)務或者經營活動的組成部分。(四)、給付的結果不同(1) 雇用關系中的雇員給付給雇主的是勞務過程，雇員是在雇主的指揮下從事勞務，如果勞動成果不合格，只要雇員沒有故意或重大過失，雇主都應支付報酬。雇員工作是雇主所從事的行為整體的一部分。從狹義上講，現實經濟生活中的勞動關系是指依照國家勞動法律法規(guī)規(guī)范的勞動法律關系，即雙方當事人是被一定的勞動法律規(guī)范所規(guī)定和確認的權利和義務聯系在一起的，其權利和義務的實現，是由國家強制力來保障的。這是勞動關系區(qū)別于勞務關系的本質特征，后者勞動者所有的勞動力往往是作為一種勞務產品而輸出，體現的是一種買賣關系或者加工承攬關系等。由于勞動力的存在和支出與勞動者人身不可須臾分離，勞動者向用人單位提供勞動力，實際上就是勞動者將其人身在一定限度內交給用人單位，因而勞動關系就其本質意義上說是一種人身關系。承攬關系的標的是工作成果而不是工作過程。 定作人之所以選定承攬人來完成一定的工作，往往是在對承攬人進行了解之后產生信任而決定的。 二、三種法律關系的區(qū)別第一、雇傭法律關系與承攬法律關系的區(qū)別 通過以上對雇傭法律關系、承攬法律關系的概念、特征以及判斷標準的分析，可知兩種相似的法律關系的區(qū)別主要在于： 雇傭關系中雇傭人與雇工之間存在著一定的人身依附關系。 報酬的支付標準二者也有區(qū)別?！　。?）主體地位不同。雇傭關系強調成果之給付，而勞動關系則強調勞動者與生產資料相結合的勞動過程。附：《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(2005年5月25日　勞社部發(fā)[2005]12號)各省、自治區(qū)、直轄市勞動和社會保障廳(局)：近一個時期，一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定，致使勞動者合法權益難以維護，對勞動關系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響。(四)考勤記錄。第三、勞動關系和承攬關系的區(qū)別勞動關系是從雇傭關系發(fā)展而來，“今日大部分之雇傭關系均屬于此勞動法上意義之勞動關系……”基于此，勞動關系與承攬關系之間的區(qū)別，可以比照雇傭關系與承攬關系之間界別的標準，有其相同性。而承攬契約承攬人只負完成一個或數個之工事。5. 規(guī)章制度。對家內勞動關系的法律歸屬問題，我國勞動法未就這一問題做出明確規(guī)定，理論界亦存在不同主張。就原料言之，家內勞動多由雇用人供給原料，雇家內勞動之契約，通例仍視為勞動契約?！　〗裹c　　本案在審理過程中，圍繞該起人身傷害事故應當由誰承擔賠償責任，產生兩種不同意見：一種意見認為，應由自來水公司承擔賠償責任。因此徐某的損失應由蔡某承擔賠償責任。從該規(guī)定可以看出，雇傭關系與承攬關系有一定的共同點：二者都存在一方當事人按另一方當事人的要求完成工作，另一方當事人向其支付報酬。(三)蔡某從2004年11月開始工作，在2004年12月底在某公司領取酬金8100元。案情　　2004年11月，蔡某承包某自來水公司的樓頂修繕工程，雙方協商約定每工以30元計酬，蔡某找了徐某等6人一起干活，蔡某與徐某等人 商定每工以25元計酬。某公司商定每工以30元計酬并由財務科派員記工，這說明雙方之間屬于雇傭關系。根據民法原理，承攬人在承攬活動中應自行承擔風險，除非定作人的指示有過失。如當事人之間存在控制、支配和從屬的關系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間，所提供的勞動是接受勞務一方生產經營活動組成部分的，可以認定為雇傭。在沒有證據證明蔡某的行為是代理徐某等人領取工資的情況下，只能認定該筆酬金是蔡某雇傭工人的工資，由蔡某作為承攬人與定作人結算后，再支付給徐某等6人。2008年11月，物業(yè)公司以江某當班期間與兩名門衛(wèi)關門睡覺為由，辭退了三人。發(fā)生法律糾紛時，爭議解決的依據也不同，前者為勞動法，後者為民法或合同法等。 Step 2. 審查當事人間的法律關系。以前述判決為例：Step 1：當事人主體。例如，當事人間的法律關系，應不應該只有財產關系？應不應該排除人身關系？再如，當事人一方應不應該給另一方辦理社會福利給付？應然性分析，在判定雙方法律關系上，具有關鍵性定位。因此，有必要對建設工程勞務分包從法律關系上進行理清和辯析，以幫助我們正確地認識和把握建筑工程勞務分包的特征及要件，才能更好 地避免相關糾紛和風險的發(fā)生。其中施工承包企業(yè)是勞務作業(yè)的發(fā)包人，勞務承包企業(yè)是勞務作業(yè)的承包人；勞務分包的目的和標的是勞務提供而非具體工程項目。 再次，勞務分包人與勞務人員之間一般不存在直接的關系。但是需要注意的是，對勞務人員的安全責任，勞務分包人在下列兩種情況下卻不能免責：一種是對因勞務分包人安全措施不力（包括未按安全標準進行施工以及未采取必要的安全防護措施等）而造成事故造成勞務人員身體傷害的，應由勞務分包人承擔事故責任及因此而發(fā)生的費用；另一種是在勞務分包人知道或應當知道勞務承包人不具備用工主體資格或相應資質以及安全生產條件的，對施工勞務過程中發(fā)生的安全事故造成勞務人員人身損害的，由勞務分包人與勞務承包人共同承擔連帶的賠償責任。在勞務分包施工中，勞務人員是作為勞務承包人的成員之一，承擔一定的工種職務工作，并遵守用人單位的內部規(guī)則與制度進行勞動， 按勞動數量及質量獲取勞動報酬，雙方之間的關系具備勞動關系的屬性，受《勞動法》的調整和約束。這種勞務合同關系因為一般均按建設部推廣的示范文本訂立，不易產生模糊之處，在發(fā)生爭議時可依照具體的條款進行處理。 在具體的工程勞務分包中，勞務承包人是按勞務分包人的要求進行施工勞務活動，不可避免地受到勞務分包人的管理和監(jiān)督，往往會形成勞務分包人、勞務承包人和勞務人員之間復雜的相互關系，并可能產生不必要的糾紛。 依照建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》及《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》等規(guī)定，承接勞務分包的企業(yè)，必須獲得相應勞務分包資質，嚴禁將勞務作業(yè)分包給“包工頭”。勞務分包的概念例如，在分析當事人間法律關系上，一方與另一方只建立財產關系時，即不應對其有屬於人身關系的指揮命令之舉。Step 2：當事人間的法律關系。（2）財產關系和人身關系兼具者，為勞動關系或雇傭關系。 臺灣司法實務采事實勞動關系觀點，認為當事人間只要有使用從屬及指揮監(jiān)督 關系存在，無論其為雇傭或承攬、委任等，皆屬勞動契約。另外，江某認為其與物業(yè)公司建立勞動關系期間，物業(yè)公司沒按最低標準支付工資和加班工資。(四)按件計酬和按日計酬是一種計算報酬的方式，本身不能反映法律關系的特征?！　≡u點　　本案之所以認定蔡某與某公司之間是承攬關系而不是雇傭關系，可以從以下幾方面分析：(一)蔡某是獨立地完成某公司房屋的修繕工作。判決蔡某賠償徐某醫(yī)療費、誤工費、護理費等損失共計10025元，同時駁回徐某要求公司賠償的訴訟請求?！　×硪环N意見認為，應由蔡某承擔賠償責任。2004年12月底，蔡某在公司領取酬金8100元，并按約定的每工25元支付了報酬。在沒有證據證明蔡某的行為是代理徐某等人領取工資的情況下，只能認定該筆酬金是蔡某雇傭工人的工資，由蔡某作為承攬人與定作人結算后，再支付給徐某等6人。如當事人之間存在控制、支配和從屬的關系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間，所提供的勞動是接受勞務一方生產經營活動組成部分的，可以認定為雇傭。根據民法原理，承攬人在承攬活動中應自行承擔風險，除非定作人的指示有過失。某公司商定每工以30元計酬并由財務科派員記工，這說明雙方之間屬于雇傭關系。承攬關系與雇傭關系的工傷賠付 2004年11月，蔡某承包某自來水公司的樓頂修繕工程，雙方協商約定每工以30元計酬，蔡某找了徐某等6人一起干活，蔡某與徐某等人 商定每工以25元計酬。筆者認為，對于家內勞動關系的性質，應以“從屬性勞動”這一勞動關系的核心為判斷的重要標準。而承攬關系中，定作人無需建立任何規(guī)章制度。而承攬關系中，承攬人提供的勞務并不具有上述之特征。勞動關系中，勞動者具有從屬性，其提供的勞動是“從屬性勞動”。另外，隨著社會的發(fā)展，家內勞動情形逐漸增多，這類性質的勞動是勞動關系還是承攬關系在實踐中也難以認定。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。　　而對于勞動關系則有大量的勞動法規(guī)予以規(guī)制，比如勞動法對工作時間、最低工資、休息制度、工傷保險等等。它們之間是一種“勞務”與“報酬”之間的交換，受雇人可以不遵守雇傭方的內部規(guī)定（當然也不享受雇傭方的福利待遇），受雇人還可以同時選擇給兩家以上的雇傭方提供勞務。第二、雇傭關系與勞動關系的區(qū)別　　廣義上的雇傭關系包含“勞動關系”，對二者的區(qū)別，臺灣著名學者史尚寬先生認為主要有兩個方面：一是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者系提供其職業(yè)上之勞動力。 雇傭關系中，雇傭合同的標的注重雇工無形的勞務給付，以供給勞務本身為目的；而在承攬關系中，承攬合同的標的著重表現為物化的勞動成果，重在有形工作的完成，是以提供通過勞務產生的工作成果為目的的。 第三、承攬法律關系的判斷標準 判斷一個法律是否為承攬法律關系，也必須從形式要件和實質要件兩方面來考察