德國刑法評價體系的演變講義(完整版)
【正文】 一個簡單的介紹，稱之為講座其實還不敢當。所以我們會討論：一個刑法理論的存在到底是為了什么？刑法體系也一樣，我們大陸學界基本上都有一個觀念的變向：犯罪評價體系有四要件、有三階層、有兩階層。所以，體系上的理論評價的內(nèi)涵最主要的是為了提供合理性的具體判斷條件，讓我們知道一個客觀存在的現(xiàn)象需要經(jīng)過一個怎樣的條件進行評價。但是，這些作用不論在哪個國家，其目的性的引導色彩已經(jīng)漸漸淡化，最后只有純粹的淪為理論意氣之爭，模糊掉其本來存在的理論?！胺缸铩逼鋵嵰彩且粋€不明確的概念，到了20世紀80年代，德國刑法已經(jīng)不以“犯罪”稱之，而常常以“可罰的行為”稱之。一個人在一條限速30公里每小時的公路上駕車超速行駛，以50公里每小時的速度通過某路口時發(fā)現(xiàn)一個球滾了出來，他剎車不及，將隨后沖出的小孩撞傷，這個人是否需要承擔刑事責任？我們用一個什么樣的標準進行評價，讓他需要承擔刑事責任。所以從20世紀初理論提出之后，馬上就出現(xiàn)了一個刑法發(fā)展的輝煌時期，從這個理論開始演變，一直到了80年代，原本三個條件的“三階層”評價模式又開始產(chǎn)生了本質(zhì)性的變化，漸漸從三階層又走到了兩階層。貝林認為，刑法的規(guī)范應(yīng)該是一種對客觀行為事實的類型化的法律規(guī)定，所以他提出了一個概念：“行為事實法律上的法定構(gòu)成要件”，“構(gòu)成要件”這個概念就從1906年開始提出，德文中將之稱為“事實的要件”。從以上的分析中，我們可以得出，刑法的評價已經(jīng)進入了一個體系性的評價（階段），這個（貝林提出的體系）叫作“三階段”的評價體系。貝林所建構(gòu)出的層次就好像一個建筑師（設(shè)計建筑），認為一個客觀行為事實必須要經(jīng)過這三個階段的完整評價，而這三個階段中的各個階段地位都是對等的，體系非常完整。所以，在了解理論發(fā)展的過程中，有時會掌握的不那么精準，所以才能夠得出可罰性，這樣的一個體系非常的完整。所以有人認為，只要是客觀存在可以防衛(wèi)的事實都可以防衛(wèi)，那么像挑釁防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)就都是可以的了，然而在刑法中我們是不能將這兩種行為認定為正當防衛(wèi)的。 麥茲格和邁耶認為，構(gòu)成要件應(yīng)當有主觀的（因素），而原本主觀的因素在“罪責”里。原本的主觀要件在責任，所以在古典犯罪理論體系中，故意和過失確實是責任的形式，才會出現(xiàn)故意責任和過失責任。以上所說的這些行為就被放在“違法性”里進行檢討，但是“阻卻違法事由”的概念在哪里，在1920年代所造成改變的新古典犯罪理論的方面（沒有得到解答）。這樣來詮釋威爾茲的目的行為論也許也可以解讀的通過失：如果無預(yù)見則不能認定為過失。因為這是一種禁止規(guī)范，所以一個主觀意思的內(nèi)涵反映出來的是法律規(guī)范的不允許，一個行為人之所以要承擔行為責任是因為行為人具有違法性的認知，而且還順著這種對抗法律的意識行為。70年代后，“違法性”（的內(nèi)容）究竟剩下了些什么，考夫曼講得最極端：“違法性是空的”，違法性已經(jīng)被壓縮到零點。 從這些體系上的演變，我們可以發(fā)現(xiàn)，體系的目的最主要是套進來實際應(yīng)用。醫(yī)生給病人開刀的行為從構(gòu)成要件上來說，其主觀上不是傷害的意思而是治療的意思。所以有人會問，正當防衛(wèi)的行為是否構(gòu)成構(gòu)成要件該當？我們說，在正當防衛(wèi)的合法界限之內(nèi)不能視為構(gòu)成要件該當，因為許多競技運動都會用身體接觸，我們將之稱為“社會相稱性”的行為，這些社會相稱性的行為只要依照規(guī)則通常都是社會上所允許的，正當防衛(wèi)也是這樣一種社會所允許的行為，因而不應(yīng)進入構(gòu)成要件進行評價，其詮釋的方式也當然不同。它是說一個事實可不可以全部歸給構(gòu)成要件該當，由于構(gòu)成要件包含主觀因素，因而稱為主觀歸責的判斷；構(gòu)成要件還有客觀因素，所以還有“客觀歸責”。對評價內(nèi)容的思考中，評價應(yīng)該是通通放入構(gòu)成要件中，否則無法解讀構(gòu)成要件的屬性——一種禁止、命令規(guī)范。學法之人不打誑語，我自信自己對德國刑法的理解不會比德國本國的學者差，我們今天所講的各位可以在以后的學習中驗證。 鑒于時間關(guān)系，今天我們講得比較急促，也會存在一些問題，歡迎大家進行互動交流，謝謝！另外，歸責理論的發(fā)展是用來嘗試解讀不法的一種方法，但是這種方法不夠周延，客觀歸責理論大概可以解釋百分之四十刑法上的不法問題，但是后面還有百分之六十創(chuàng)設(shè)出來的問題，這是比較危險的。刑法的評價模式發(fā)展到現(xiàn)在，該崩潰的崩潰，該興起的興起，目前還處于一種混沌狀態(tài)，有待我們進一步探討。德國具有如此深厚的刑法歷史，單純從構(gòu)成要件的解釋、可罰性判斷的解釋來看，現(xiàn)在處理了的問題也只有不到三分之一，還有三分之二以上的問題還沒有加以處理，所以即使是德國的刑法學，也存在著很大的問題。二階模式不是真正發(fā)展而來的二階層，而是被動的只剩下兩個部分，只好把僅剩的部分稱為“二階”，但是原本構(gòu)成要件的形象已完全不同。評價內(nèi)涵發(fā)生變動，“主觀”和“客觀”歷史的流程發(fā)展下來，到了一定階段，“主觀”完全屬于構(gòu)成要件而沒有關(guān)注到違法性。我們可以觀察出體系演變的問題：從微觀上來看，古典到新古典演變的時候，不論主觀要件還是評價色彩，其階段究竟在哪里，由此提出“雙重地位”，雙重屬性就導致了形式違法性和實質(zhì)違法性的出現(xiàn)。這個見解在70年代得到了大家的普遍的采用。“違法性意思”在我國的刑法體系中剛好都有可以解讀的事項，構(gòu)成要件錯誤涉及到的是故意、過失的問題，禁止錯誤（法律認知的錯誤）涉及的是責任問題，禁止錯誤欠缺一個對于法律真正表明的對抗意思，所以不能因為不知道法律上有了免除情形而免除刑事責任，但有正當理由存在時則可以把這種與法律對抗的敵對意思予以排除，甚至不罰。目的性是類型化的標準，否則我們就不會知道一個人造成他人的死亡到底應(yīng)該放在哪一類型?！皹?gòu)成要件”和“罪責”都有主觀，它們怎么分工？新古典犯罪理論提出，故意和過失具有構(gòu)成要件和責任的雙重地位；評價也分為形式違法性（評價）和實質(zhì)違法性（評價），“構(gòu)成要件”和“違法”都
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