【正文】 告的一項義務(wù)予以規(guī)定，顯然其旨在對無正當(dāng)理由不答辯，企圖拖延訴訟，搞證據(jù)突襲的被告進行制約。從這點來看，被告的這一義務(wù)類似于民法中的‘不真正義務(wù)’”。因為不論從收集與案件有關(guān)的證據(jù)的難易程度，還是雙方進行訴訟的經(jīng)濟實力，社會公眾都是明顯處于不利地位的。雖然，《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定醫(yī)療糾紛適用舉證責(zé)任倒置，但醫(yī)方所承擔(dān)的舉證責(zé)任是特定的、關(guān)鍵的、部分的，患者家屬已充分舉證證明患者入院后得到正確有效的治療，意外發(fā)生后的搶救行為亦得到原告認可，這就排除了被告的搶救行為與患者的死亡之間存在因果關(guān)系的可能。然而司法實踐中，違反誠信原則和公平原則最常見的一種現(xiàn)象就是舉證妨礙，導(dǎo)致事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)?！　?。中院涉外審判庭已根據(jù)涉外案件的特點制定了舉證須知，值得推廣。證據(jù)收據(jù)只列明證據(jù)的總頁數(shù)、證據(jù)名稱等，未注明證據(jù)提交的時間，內(nèi)容不全面?！蹲C據(jù)規(guī)定》已于2002年4月1日開始實施。此外，《證據(jù)規(guī)定》對二審立案時是否要向當(dāng)事人送達舉證通知書未作規(guī)定，實踐中有不同的做法。實踐證明這些做法都起到了很好的作用。對于《證據(jù)規(guī)定》第7條的“公平原則和誠實信用原則”、“當(dāng)事人舉證能力”等原則性規(guī)定，實踐中如何操作，法官常常感到難以把握。這無疑是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)，對克服成文法局限性有重大的意義。同時，較為明確地規(guī)定了各種特殊侵權(quán)案件中雙方當(dāng)事人各自應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，為法官處理這些特殊侵權(quán)案件提供了依據(jù)，有利于法制的統(tǒng)一。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，醫(yī)院要免除責(zé)任，必須證明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系，而法官將該因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配給了原告，前提必須是醫(yī)院對自己的醫(yī)療行為與當(dāng)事人的損害事實無因果關(guān)系進行了舉證。而《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀”、“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，因此，學(xué)術(shù)界通說認為，“提出答辯狀是被告的權(quán)利”，“對被告來講，答辯權(quán)是辯論權(quán)中最基本的權(quán)利”?！　≌{(diào)研中有的法官還認為，《證據(jù)規(guī)定》只規(guī)定了被告提出書面答辯狀的期限，即應(yīng)在答辯期屆滿前提出，但對不提出書面答辯狀的后果卻沒有規(guī)定，使得該條在實務(wù)操作中沒有實際價值。這種規(guī)定以體現(xiàn)原、被告訴訟地位的對等，保護原告的訴訟權(quán)利，同時提高開庭審理的效率為目的，是一種積極的立法。而在有些證據(jù)不屬于當(dāng)事人可申請法院調(diào)取的范圍，而這些證據(jù)又可能影響法官對整個案件事實的定性或案件主要事實的認定，或其他證據(jù)的認定有待該證據(jù)的獲得的情況下，法院如果在調(diào)查證據(jù)問題上過于超然，“撒手不管”，在證據(jù)“缺失”的情況下，仍依《證據(jù)規(guī)定》第64條的規(guī)定進行判斷，就會使很多文化素質(zhì)較低或有其他不利因素的當(dāng)事人因舉證不能而遭敗訴。例如工商管理材料、勞動爭議中處理勞動爭議的材料、人身傷害案中的傷害鑒定材料、買賣糾紛中涉及到的稅務(wù)材料、房產(chǎn)糾紛中的房產(chǎn)權(quán)證明、其他債務(wù)糾紛中有關(guān)銀行存款的材料、海關(guān)出入報關(guān)等。主張不宜調(diào)查的人認為，如果當(dāng)事人因客觀情況不能收集涉及個人隱私的材料，法官去收集，有侵犯個人隱私之嫌。要注意把握“客觀原因”的認定標準。至于當(dāng)事人申請被駁回后，向受訴法院提出復(fù)議申請，由誰作為復(fù)議主體，法官們存在不同看法：有的主張由作出不予準許的合議庭或獨任法官答復(fù)，理由是只有承辦該案的法官、合議庭才了解案情，方能準確的作出答復(fù)，同時才能落實審判責(zé)任制；有的主張應(yīng)根據(jù)案件的類別，由所在的業(yè)務(wù)庭庭長作出答復(fù)，理由是若由承辦法官、合議庭對復(fù)議作出答復(fù)，答復(fù)必然與原有的不予準許的通知書一樣，賦予當(dāng)事人申請復(fù)議的權(quán)利形同虛設(shè)，而審判庭庭長負有管理本庭審判業(yè)務(wù)的職責(zé)，由庭長在聽取承辦的合議庭或獨任審判員的匯報后作出答復(fù)，有利于公平合理處理案件；有的主張由審判監(jiān)督庭作出答復(fù)，理由是審判監(jiān)督庭是法院內(nèi)部專職審判監(jiān)督事務(wù)的庭室，獨立于各審判業(yè)務(wù)庭之外，由審監(jiān)庭作出答復(fù)，更為公平合理。不能正確表達意志的人，不能作為證人?？刹捎糜煞ü賹υ摕o民事行為能力人或限制行為能力人提問或測試的方式，提問或測試的內(nèi)容應(yīng)與待事實類似。到思明區(qū)法院訴訟的當(dāng)事人，如果要申請證人出庭作證的，必須在一定期限內(nèi)預(yù)交證人的誤工補貼費、交通費和住宿費，否則視為撤回申請證人出庭作證的申請。至于是否為惡意，應(yīng)綜合當(dāng)事人的法律知識水平、案件情況及證人證言由法官來判斷。或者往往使用評論性的語言，對另一方當(dāng)事人的是非進行評判，而不是闡述所要證明的事實經(jīng)過，進而激化了雙方當(dāng)事人的矛盾。顯然，專家輔助人并不屬于證人或鑒定人，而屬于一種新類型的訴訟參加人，這一點尤其應(yīng)準確把握。我們認為，“具有專門知識”的人員不應(yīng)僅限于高學(xué)歷、高職稱的專業(yè)人員，只要是在某一專門領(lǐng)域內(nèi)具有豐富知識的人都應(yīng)該可以成為專家輔助人，而不論其知識來源是正式教育或個人實踐，更不應(yīng)受性別、年齡等限制。據(jù)不完全統(tǒng)計，按此處理的案件約有46件。至于后一種做法其弊端是顯而易見的。從主觀方面分析，是由于對設(shè)立舉證期限限度的認識問題，特別是多數(shù)當(dāng)事人的法律素質(zhì)普遍不高，對法律知之甚少，而我國又沒有推行律師強制代理制度，當(dāng)事人沒有協(xié)商舉證期限的意識。為了鼓勵當(dāng)事人協(xié)商舉證期限，應(yīng)強化法院對當(dāng)事人的舉證指導(dǎo)。有的法院統(tǒng)一規(guī)定為5日，有的為7日，有的為10日，有的根據(jù)答辯期指定15日，但均不依案件的具體情況在指定的期限上有所區(qū)別。不過，雖然對適用簡易程序的案件指定舉證期限是法院的權(quán)力，但也應(yīng)當(dāng)注意當(dāng)事人協(xié)商舉證期限的權(quán)利。因此一般來說，無論當(dāng)事人是增加或是變更訴訟請求，都意味著一系列相關(guān)新證據(jù)的提出，有必要再次給予當(dāng)事人合理的舉證期限，以便當(dāng)事人能夠舉證。由于此時舉證期限已經(jīng)確定，異議的提出是否可能導(dǎo)致舉證期限中止，待管轄權(quán)確定后再繼續(xù)計算呢？實踐中有三種不同認識：，應(yīng)該等待管轄權(quán)確定之后，再重新指定舉證期限。舉證期限與訴訟期間是不同性質(zhì)的兩個概念，不能套用時效中斷原理?！　。ㄎ澹┰V訟中法官釋明權(quán)的行使　　《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”。由于《證據(jù)規(guī)定》在告知的程序操作方面沒有作出明確的規(guī)定，法官們在審判實踐中對告知的具體運用無章可循，從而導(dǎo)致做法上的不統(tǒng)一。而即使當(dāng)事人委托律師代理，也不能保證律師與法官的認定是一致的。但處分權(quán)的行使離不開審判權(quán)的保障，片面地強調(diào)處分權(quán)的地位，而無視審判權(quán)在訴訟中的作用，勢必會回到“私力救濟”的時代。因此，法官的告知只是給當(dāng)事人提供一個選擇的機會，是否變更訴訟請求取決于當(dāng)事人，法官當(dāng)然不必為其征詢負任何法律責(zé)任?！　　　∥?、證據(jù)交換　　《證據(jù)規(guī)定》明確了適用證據(jù)交換的案件范圍、證據(jù)交換的啟動方式，可見該制度的引入旨在明確爭點、固定證據(jù)、提高庭審效率，同時還有助于促進庭前和解的形成。法院組織進行證據(jù)交換的案件范圍是指證據(jù)較多或疑難復(fù)雜的案件。有一部分法官認為，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿，即意味著在證據(jù)交換之日舉證期限屆滿。但是，這種理解在實際操作中卻產(chǎn)生了諸多難以解決的矛盾：如果舉證期限是由法院指定的，而當(dāng)事人協(xié)商進行證據(jù)交換日是在舉證期限屆滿前，根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人的舉證期限應(yīng)該屆滿。在這種情況下如何確定證據(jù)交換日？如果證據(jù)交換之日舉證期限屆滿，那么規(guī)定舉證期限的意義又何在？有法官建議不必規(guī)定舉證期限的具體期間，只要規(guī)定舉證期限屆滿的日期，即將雙方舉證期限屆滿的時間定在同一日，并將這一日規(guī)定為證據(jù)交換之日。但是證據(jù)交換并不等同于開庭審理，我們在實踐中既要防止將證據(jù)交換簡單化、程序化，使之流于形式，又要避免以證據(jù)交換代替開庭審理，使開庭審理成為走過場。第三，證據(jù)交換應(yīng)區(qū)別于庭審質(zhì)證，交換“度”的掌握關(guān)鍵在于把握對證據(jù)本身的認識與通過證據(jù)對案件實體認識之間的界限，如果一味禁止當(dāng)事人發(fā)表自己的意見，證據(jù)交換難免失之于機械和僵化。最后，證據(jù)交換還有一個十分重要的功能是促進和解。這些證據(jù)不需受《證據(jù)規(guī)定》第41條的制約，且這些證據(jù)要證明的是當(dāng)事人本以為對方不會反駁的事實；后者則是指《民事訴訟法》第125條第1款規(guī)定的“新證據(jù)”，這些證據(jù)必須符合《證據(jù)規(guī)定》第41條第2款限定的條件，且是為了證明當(dāng)事人本來就想要證明的事實。而且只要符合第41條的規(guī)定，即使不是為了反駁對方的證據(jù)而提出證據(jù)，也是可以的。　　在調(diào)研過程中我們了解到，有的基層法院在審判實踐中遇到當(dāng)事人在舉證期限屆滿后提交的證據(jù)，如果認為該證據(jù)可能對案件產(chǎn)生重大影響的，一般都作為新的證據(jù)予以采納?！　。ㄋ模Α耙暈樾碌淖C據(jù)”的運用　　《證據(jù)規(guī)定》第43條提出了“視為新的證據(jù)”的概念，并規(guī)定可以“視為新的證據(jù)”的條件。另外，司法解釋對這類新的證據(jù)規(guī)定“可以”視為新的證據(jù)，這說明，只有經(jīng)過法院依職權(quán)審查后，對符合規(guī)定條件的，才可以視為新證據(jù)，否則應(yīng)認定該證據(jù)已經(jīng)失權(quán)。當(dāng)事人舉證與法官認證是民事訴訟過程中彼此獨立的兩個步驟。但從該規(guī)定看，目前具有法律效力的自認僅指訴訟過程中的自認。有觀點認為，在這種情況下不能搞一刀切，因為一些情況下，一方當(dāng)事人陳述的事實，可能與開庭時間間隔較長，對方當(dāng)事人確實記得不很清楚，或者其他合理的原因印象模糊等因素有關(guān)，這時該當(dāng)事人“不明確表示肯定或者否定”不應(yīng)視為其對事實的承認，而應(yīng)該由主張事實存在的當(dāng)事人承擔(dān)事實存在的舉證責(zé)任。36 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36。我們認為作這樣適當(dāng)?shù)膮^(qū)分是必要的。實踐中存在這樣的情形，雙方當(dāng)事人發(fā)生爭執(zhí)后公安機關(guān)等部門為雙方進行調(diào)解或當(dāng)事人共同到法院起訴，法院在立案前對雙方進行調(diào)解，在這種情況下通常會將整個調(diào)解過程制作成書面筆錄，其中必然會涉及當(dāng)事人對案件事實的陳述，如調(diào)解未成，訴訟程序啟動，此前當(dāng)事人對案件事實的陳述能否構(gòu)成自認？對此，一種觀點認為，當(dāng)事人在起訴前的承認應(yīng)當(dāng)作為對案件事實的自認處理，并免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任；也有觀點認為，當(dāng)事人的承認是在起訴前作出的，不符合《證據(jù)規(guī)定》中有關(guān)自認的規(guī)定，因此只能作為一方當(dāng)事人提供的書面證據(jù)材料使用，并由法院對該書面證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性進行審查，以決定是否作為認定案件事實的依據(jù)。當(dāng)事人舉證和法官認證都是訴訟過程必不可少的組成部分，并不能因為缺席審理而省略其中的任何一個部分?！　　　×⒆C據(jù)的審核認定　　《證據(jù)規(guī)定》第五章確立法官審核認定證據(jù)的標準和規(guī)則，在審判實務(wù)中法官適用有關(guān)規(guī)定審核認定證據(jù)仍存在一些問題，具體分述如下。也即兩個條件必須同時具備方能被視為新的證據(jù)使用。因此，對不屬“新的證據(jù)”的證據(jù)，法院不應(yīng)當(dāng)組織質(zhì)證（對方同意的除外），更不應(yīng)將其作為定案依據(jù)。　　同樣的道理，如果在證據(jù)交換之時當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)還要提交證據(jù)，但無法當(dāng)場提交的，由于舉證期限還沒有屆滿，當(dāng)事人可以申請延期舉證。　　我們認為，對二者的定性不能僅從這兩個條文的字面上理解，而應(yīng)當(dāng)從更開闊的視野分析，以便深刻理解其內(nèi)涵，得出真正可操作的解釋。而這一點在開庭審理那種雙方針鋒相對的場合下是很難實現(xiàn)的。因此，在證據(jù)交換中法院只提供行為空間，但不參與交換的討論過程?！　≡谡{(diào)研過程中我們發(fā)現(xiàn)，實際操作中有的只將證據(jù)作簡單交換，當(dāng)事人雙方既不提交任何書面意見書（如書面證據(jù)交換），也不就交換的證據(jù)發(fā)表任何意見和看法。此為矛盾之二。但這種做法與設(shè)立證據(jù)交換制度的立法本意不符，因為，一方面，當(dāng)事人申請證據(jù)交換的目的是為了了解對方的證據(jù)以便進一步提供證據(jù)，并非要放棄自己的舉證權(quán)利。有的法官認為，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿是指證據(jù)的交換必須在舉證時限屆滿后庭審前這段時間內(nèi)進行，如何由當(dāng)事人協(xié)商或法院指定，后者并不以前者的期限為限，也不一定要求兩者為同一日。此外，在證據(jù)交換形式方面，目前主要采取雙方到庭進行當(dāng)面交換和書面交換兩種方式。其中，%，絕大多數(shù)為法院依職權(quán)組織進行（%），且開展證據(jù)交換的法院多為中院，很多基層法院的審判庭尚未開展?！　?5)告知的程序和方式。審判權(quán)適當(dāng)、積極的行使有助于及時、合法地抑止糾紛?！　?2)告知行為不違反當(dāng)事人處分原則。還有的認為，告知即應(yīng)讓當(dāng)事人明確知曉合議庭關(guān)于法律性質(zhì)及法律行為效力的認定。但在調(diào)查中我們也發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定在適用中引起法官的許多爭議與困惑，主要集中在以下幾個方面：　　，告知當(dāng)事人人民法院對案件的看法是否違反了法官保持中立的原則？部分法官認為，法官應(yīng)當(dāng)保持中立的地位是民事訴訟的基本原則，如果告知一方當(dāng)事人法院的認定與其訴訟請求不一致，客觀上會使一方當(dāng)事