【正文】 告的一項義務予以規(guī)定，顯然其旨在對無正當理由不答辯，企圖拖延訴訟，搞證據突襲的被告進行制約。從這點來看，被告的這一義務類似于民法中的‘不真正義務’”。因為不論從收集與案件有關的證據的難易程度，還是雙方進行訴訟的經濟實力，社會公眾都是明顯處于不利地位的。雖然，《證據規(guī)定》第4條規(guī)定醫(yī)療糾紛適用舉證責任倒置，但醫(yī)方所承擔的舉證責任是特定的、關鍵的、部分的，患者家屬已充分舉證證明患者入院后得到正確有效的治療，意外發(fā)生后的搶救行為亦得到原告認可，這就排除了被告的搶救行為與患者的死亡之間存在因果關系的可能。然而司法實踐中，違反誠信原則和公平原則最常見的一種現(xiàn)象就是舉證妨礙，導致事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)?！　?。中院涉外審判庭已根據涉外案件的特點制定了舉證須知，值得推廣。證據收據只列明證據的總頁數、證據名稱等，未注明證據提交的時間，內容不全面?！蹲C據規(guī)定》已于2002年4月1日開始實施。此外，《證據規(guī)定》對二審立案時是否要向當事人送達舉證通知書未作規(guī)定，實踐中有不同的做法。實踐證明這些做法都起到了很好的作用。對于《證據規(guī)定》第7條的“公平原則和誠實信用原則”、“當事人舉證能力”等原則性規(guī)定，實踐中如何操作，法官常常感到難以把握。這無疑是法官享有自由裁量權的依據，對克服成文法局限性有重大的意義。同時，較為明確地規(guī)定了各種特殊侵權案件中雙方當事人各自應承擔的舉證責任，為法官處理這些特殊侵權案件提供了依據，有利于法制的統(tǒng)一。根據《證據規(guī)定》，醫(yī)院要免除責任，必須證明自己的醫(yī)療行為與損害結果不存在因果關系，而法官將該因果關系的舉證責任分配給了原告，前提必須是醫(yī)院對自己的醫(yī)療行為與當事人的損害事實無因果關系進行了舉證。而《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀”、“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，因此，學術界通說認為，“提出答辯狀是被告的權利”，“對被告來講，答辯權是辯論權中最基本的權利”?！　≌{研中有的法官還認為，《證據規(guī)定》只規(guī)定了被告提出書面答辯狀的期限，即應在答辯期屆滿前提出，但對不提出書面答辯狀的后果卻沒有規(guī)定，使得該條在實務操作中沒有實際價值。這種規(guī)定以體現(xiàn)原、被告訴訟地位的對等，保護原告的訴訟權利，同時提高開庭審理的效率為目的，是一種積極的立法。而在有些證據不屬于當事人可申請法院調取的范圍，而這些證據又可能影響法官對整個案件事實的定性或案件主要事實的認定，或其他證據的認定有待該證據的獲得的情況下，法院如果在調查證據問題上過于超然，“撒手不管”，在證據“缺失”的情況下，仍依《證據規(guī)定》第64條的規(guī)定進行判斷，就會使很多文化素質較低或有其他不利因素的當事人因舉證不能而遭敗訴。例如工商管理材料、勞動爭議中處理勞動爭議的材料、人身傷害案中的傷害鑒定材料、買賣糾紛中涉及到的稅務材料、房產糾紛中的房產權證明、其他債務糾紛中有關銀行存款的材料、海關出入報關等。主張不宜調查的人認為，如果當事人因客觀情況不能收集涉及個人隱私的材料，法官去收集，有侵犯個人隱私之嫌。要注意把握“客觀原因”的認定標準。至于當事人申請被駁回后，向受訴法院提出復議申請，由誰作為復議主體，法官們存在不同看法：有的主張由作出不予準許的合議庭或獨任法官答復，理由是只有承辦該案的法官、合議庭才了解案情，方能準確的作出答復，同時才能落實審判責任制；有的主張應根據案件的類別，由所在的業(yè)務庭庭長作出答復，理由是若由承辦法官、合議庭對復議作出答復，答復必然與原有的不予準許的通知書一樣，賦予當事人申請復議的權利形同虛設，而審判庭庭長負有管理本庭審判業(yè)務的職責，由庭長在聽取承辦的合議庭或獨任審判員的匯報后作出答復，有利于公平合理處理案件；有的主張由審判監(jiān)督庭作出答復，理由是審判監(jiān)督庭是法院內部專職審判監(jiān)督事務的庭室，獨立于各審判業(yè)務庭之外，由審監(jiān)庭作出答復，更為公平合理。不能正確表達意志的人，不能作為證人。可采用由法官對該無民事行為能力人或限制行為能力人提問或測試的方式，提問或測試的內容應與待事實類似。到思明區(qū)法院訴訟的當事人，如果要申請證人出庭作證的，必須在一定期限內預交證人的誤工補貼費、交通費和住宿費，否則視為撤回申請證人出庭作證的申請。至于是否為惡意，應綜合當事人的法律知識水平、案件情況及證人證言由法官來判斷?；蛘咄褂迷u論性的語言，對另一方當事人的是非進行評判，而不是闡述所要證明的事實經過，進而激化了雙方當事人的矛盾。顯然，專家輔助人并不屬于證人或鑒定人，而屬于一種新類型的訴訟參加人，這一點尤其應準確把握。我們認為，“具有專門知識”的人員不應僅限于高學歷、高職稱的專業(yè)人員，只要是在某一專門領域內具有豐富知識的人都應該可以成為專家輔助人，而不論其知識來源是正式教育或個人實踐，更不應受性別、年齡等限制。據不完全統(tǒng)計，按此處理的案件約有46件。至于后一種做法其弊端是顯而易見的。從主觀方面分析，是由于對設立舉證期限限度的認識問題，特別是多數當事人的法律素質普遍不高，對法律知之甚少，而我國又沒有推行律師強制代理制度，當事人沒有協(xié)商舉證期限的意識。為了鼓勵當事人協(xié)商舉證期限，應強化法院對當事人的舉證指導。有的法院統(tǒng)一規(guī)定為5日，有的為7日，有的為10日，有的根據答辯期指定15日，但均不依案件的具體情況在指定的期限上有所區(qū)別。不過，雖然對適用簡易程序的案件指定舉證期限是法院的權力，但也應當注意當事人協(xié)商舉證期限的權利。因此一般來說，無論當事人是增加或是變更訴訟請求，都意味著一系列相關新證據的提出，有必要再次給予當事人合理的舉證期限，以便當事人能夠舉證。由于此時舉證期限已經確定，異議的提出是否可能導致舉證期限中止，待管轄權確定后再繼續(xù)計算呢？實踐中有三種不同認識：，應該等待管轄權確定之后，再重新指定舉證期限。舉證期限與訴訟期間是不同性質的兩個概念，不能套用時效中斷原理。　?。ㄎ澹┰V訟中法官釋明權的行使　　《證據規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的，法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。由于《證據規(guī)定》在告知的程序操作方面沒有作出明確的規(guī)定，法官們在審判實踐中對告知的具體運用無章可循，從而導致做法上的不統(tǒng)一。而即使當事人委托律師代理，也不能保證律師與法官的認定是一致的。但處分權的行使離不開審判權的保障，片面地強調處分權的地位，而無視審判權在訴訟中的作用，勢必會回到“私力救濟”的時代。因此，法官的告知只是給當事人提供一個選擇的機會，是否變更訴訟請求取決于當事人，法官當然不必為其征詢負任何法律責任?！　　　∥?、證據交換　　《證據規(guī)定》明確了適用證據交換的案件范圍、證據交換的啟動方式，可見該制度的引入旨在明確爭點、固定證據、提高庭審效率，同時還有助于促進庭前和解的形成。法院組織進行證據交換的案件范圍是指證據較多或疑難復雜的案件。有一部分法官認為，交換證據之日舉證期限屆滿，即意味著在證據交換之日舉證期限屆滿。但是，這種理解在實際操作中卻產生了諸多難以解決的矛盾：如果舉證期限是由法院指定的，而當事人協(xié)商進行證據交換日是在舉證期限屆滿前，根據這一規(guī)定，當事人的舉證期限應該屆滿。在這種情況下如何確定證據交換日？如果證據交換之日舉證期限屆滿，那么規(guī)定舉證期限的意義又何在？有法官建議不必規(guī)定舉證期限的具體期間，只要規(guī)定舉證期限屆滿的日期，即將雙方舉證期限屆滿的時間定在同一日，并將這一日規(guī)定為證據交換之日。但是證據交換并不等同于開庭審理，我們在實踐中既要防止將證據交換簡單化、程序化，使之流于形式，又要避免以證據交換代替開庭審理，使開庭審理成為走過場。第三，證據交換應區(qū)別于庭審質證，交換“度”的掌握關鍵在于把握對證據本身的認識與通過證據對案件實體認識之間的界限，如果一味禁止當事人發(fā)表自己的意見，證據交換難免失之于機械和僵化。最后，證據交換還有一個十分重要的功能是促進和解。這些證據不需受《證據規(guī)定》第41條的制約，且這些證據要證明的是當事人本以為對方不會反駁的事實；后者則是指《民事訴訟法》第125條第1款規(guī)定的“新證據”，這些證據必須符合《證據規(guī)定》第41條第2款限定的條件，且是為了證明當事人本來就想要證明的事實。而且只要符合第41條的規(guī)定，即使不是為了反駁對方的證據而提出證據，也是可以的?！　≡谡{研過程中我們了解到，有的基層法院在審判實踐中遇到當事人在舉證期限屆滿后提交的證據，如果認為該證據可能對案件產生重大影響的，一般都作為新的證據予以采納。　?。ㄋ模Α耙暈樾碌淖C據”的運用　　《證據規(guī)定》第43條提出了“視為新的證據”的概念，并規(guī)定可以“視為新的證據”的條件。另外，司法解釋對這類新的證據規(guī)定“可以”視為新的證據，這說明，只有經過法院依職權審查后，對符合規(guī)定條件的，才可以視為新證據，否則應認定該證據已經失權。當事人舉證與法官認證是民事訴訟過程中彼此獨立的兩個步驟。但從該規(guī)定看，目前具有法律效力的自認僅指訴訟過程中的自認。有觀點認為，在這種情況下不能搞一刀切，因為一些情況下，一方當事人陳述的事實，可能與開庭時間間隔較長，對方當事人確實記得不很清楚，或者其他合理的原因印象模糊等因素有關，這時該當事人“不明確表示肯定或者否定”不應視為其對事實的承認，而應該由主張事實存在的當事人承擔事實存在的舉證責任。36 / 36。我們認為作這樣適當的區(qū)分是必要的。實踐中存在這樣的情形，雙方當事人發(fā)生爭執(zhí)后公安機關等部門為雙方進行調解或當事人共同到法院起訴，法院在立案前對雙方進行調解，在這種情況下通常會將整個調解過程制作成書面筆錄，其中必然會涉及當事人對案件事實的陳述，如調解未成，訴訟程序啟動，此前當事人對案件事實的陳述能否構成自認？對此，一種觀點認為，當事人在起訴前的承認應當作為對案件事實的自認處理，并免除對方當事人的舉證責任；也有觀點認為，當事人的承認是在起訴前作出的，不符合《證據規(guī)定》中有關自認的規(guī)定，因此只能作為一方當事人提供的書面證據材料使用，并由法院對該書面證據的合法性和關聯(lián)性進行審查，以決定是否作為認定案件事實的依據。當事人舉證和法官認證都是訴訟過程必不可少的組成部分，并不能因為缺席審理而省略其中的任何一個部分?！　　　×?、證據的審核認定　　《證據規(guī)定》第五章確立法官審核認定證據的標準和規(guī)則，在審判實務中法官適用有關規(guī)定審核認定證據仍存在一些問題，具體分述如下。也即兩個條件必須同時具備方能被視為新的證據使用。因此，對不屬“新的證據”的證據，法院不應當組織質證（對方同意的除外），更不應將其作為定案依據?！　⊥瑯拥牡览?，如果在證據交換之時當事人發(fā)現(xiàn)還要提交證據，但無法當場提交的，由于舉證期限還沒有屆滿，當事人可以申請延期舉證?！　∥覀冋J為，對二者的定性不能僅從這兩個條文的字面上理解，而應當從更開闊的視野分析，以便深刻理解其內涵，得出真正可操作的解釋。而這一點在開庭審理那種雙方針鋒相對的場合下是很難實現(xiàn)的。因此，在證據交換中法院只提供行為空間，但不參與交換的討論過程?！　≡谡{研過程中我們發(fā)現(xiàn)，實際操作中有的只將證據作簡單交換，當事人雙方既不提交任何書面意見書（如書面證據交換），也不就交換的證據發(fā)表任何意見和看法。此為矛盾之二。但這種做法與設立證據交換制度的立法本意不符，因為，一方面，當事人申請證據交換的目的是為了了解對方的證據以便進一步提供證據，并非要放棄自己的舉證權利。有的法官認為，交換證據之日舉證期限屆滿是指證據的交換必須在舉證時限屆滿后庭審前這段時間內進行，如何由當事人協(xié)商或法院指定，后者并不以前者的期限為限，也不一定要求兩者為同一日。此外，在證據交換形式方面，目前主要采取雙方到庭進行當面交換和書面交換兩種方式。其中，%，絕大多數為法院依職權組織進行（%），且開展證據交換的法院多為中院，很多基層法院的審判庭尚未開展?！　?5)告知的程序和方式。審判權適當、積極的行使有助于及時、合法地抑止糾紛。　　(2)告知行為不違反當事人處分原則。還有的認為，告知即應讓當事人明確知曉合議庭關于法律性質及法律行為效力的認定。但在調查中我們也發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定在適用中引起法官的許多爭議與困惑，主要集中在以下幾個方面：　　，告知當事人人民法院對案件的看法是否違反了法官保持中立的原則？部分法官認為，法官應當保持中立的地位是民事訴訟的基本原則，如果告知一方當事人法院的認定與其訴訟請求不一致，客觀上會使一方當事