【正文】 上并不安全。既然抵押權(quán)人在拍賣抵押物后仍不能實現(xiàn)全部債權(quán)，就說明抵押物的價值已經(jīng)下降。由于抵押權(quán)只有在抵押期間屆滿后通過扣押實現(xiàn)，所以在抵押期間內(nèi)，抵押權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，其實處于一種不確定的狀態(tài)。由于抵押人不必轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，因此當(dāng)其在抵押物上設(shè)定抵押后，仍可對其使用、收益。在其他兩種情況下，由于不是出賣人受損就是買受人受損，所以總有一方不愿選擇這種方式。那么出賣人此時受益50萬，而買受人受損額為40萬（50－10）。但在附買回條件的買賣中，買受人占有、使用標(biāo)的物所獲收益是不確定的。比如一棟房子，出賣人出賣時的市場價格是100萬，再次買回時的價格是150萬，買受人買回后進(jìn)行使用所獲收益為10萬，那么當(dāng)出賣人依合同買回標(biāo)的物時，一賣一買就會損失50萬。[7]但出賣人由此卻喪失了不動產(chǎn)的所有權(quán)。然而，一種制度的興起更多地應(yīng)從制度本身去考察。　　二、典權(quán)制度的功能分析　　典制之所以產(chǎn)生和興起，有其深刻的社會思想根源。由于出典不不喪失對典物的所有權(quán)，因此可以轉(zhuǎn)讓典物，并可就典物再設(shè)擔(dān)保。 　　[關(guān)鍵詞]典權(quán)制度，融資，弱者，有效利用，利益均衡　　一、 典權(quán)制度的主要內(nèi)容　　典權(quán)制度是我國民事固有法上的一個重要制度，它是土地商品化的產(chǎn)物。同時典權(quán)制度在保護(hù)弱者、平衡各方利益上，具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。“從我國建國以來政府和司法部門頒發(fā)的有關(guān)政策、法規(guī)及司法解釋來看，我國法律及政策所認(rèn)可的典權(quán)僅指狹義典權(quán)。當(dāng)出典人回贖時，典權(quán)人有返還典物之義務(wù)，但就典物修繕?biāo)С龅馁M(fèi)用，有權(quán)在現(xiàn)存利益限度內(nèi)請求返還。這樣就避免了喪家敗業(yè)的道德風(fēng)險。人們對財物進(jìn)行處分以換取資金的方式一般有三種：一是出賣，二是出租，三是抵押或質(zhì)押。于是可能出現(xiàn)三種情況，一是時價高于第一次買賣時的價格，二是低于，三是等于。但是，利息是法定的，由中國人民銀行調(diào)整。在后一種情況，即時價低于賣價時，就差價來說，當(dāng)然是對出賣人有利的。第三種情況是既不升值也不貶值。因此出租是所有方式中，一次性籌資最少的。就對物的充分利用而言，出典人在以典物的交換價值獲得融資的同時，典權(quán)人又可以充分利用典物的使用價值。而出典人在無法回贖典物時，可以不必支付典價，只要絕賣即可。而典制下的典權(quán)人卻無權(quán)要求出典人返還貶值部分差額。況且，典物價值的下降是一個長期過程，在這種情況下，典權(quán)人占有、使用所獲收益極可能大于，甚至遠(yuǎn)大于上述差額。[12]所以，一旦抵押物貶值，則債權(quán)人的債權(quán)就不可能全部實現(xiàn)。而對出典人來說，其不必支付利益，當(dāng)?shù)湮飪r值下降導(dǎo)致典物時價低于典價時，也不必負(fù)有仍為清償?shù)牧x務(wù)，不存在必須清償債務(wù)的壓力。不論是抵押還是質(zhì)押，債權(quán)人都不能取得標(biāo)的物所有權(quán)。因此，在保留標(biāo)的物所有權(quán)上，典權(quán)與抵押、質(zhì)押并無差別。此時出典人可以請求典權(quán)人找貼，即由典權(quán)人支付典物時價高出典價部分差額，以取得典物所有權(quán)的制度。事實上，典權(quán)人之所以愿意承典，并不僅僅是為了獲得典物的使用收益權(quán)。”[17在中國古代小農(nóng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，土地兼并是地主階級無法抑制的原動力。債權(quán)人借債務(wù)人的窘迫逼其簽訂流質(zhì)條款，不論是主觀惡性還是客觀危害性，都是不容忽視的?！盵19]由此觀之，典制在規(guī)定典權(quán)人可取得典物所有權(quán)時，并沒有忽視對弱者利益的保護(hù)。一方面，典期過分延長，待可行使回贖權(quán)時，典權(quán)雙方當(dāng)事人常常都已去逝?！　∪缜八?，抵押權(quán)之所以被稱為擔(dān)保之王，是因為它以抵押物的交換價值為債務(wù)人提供擔(dān)保，以保證其債權(quán)人的債權(quán)能夠得到實現(xiàn)的同時，抵押人又可以對抵押物進(jìn)行使用收益，使其使用價值也得到利用。在這兩點(diǎn)上，典制與抵押沒有區(qū)別。其次，典權(quán)人占有、使用、收益，是以放棄利息收入為代價的。在典權(quán)人手上，社會資源的利用會更為充分，社會財富的增值速度會更快。但典權(quán)卻可以改變典物的用途，且無須經(jīng)出典人同意就可在典物上設(shè)定抵押、出租。[24]筆者對此不能認(rèn)同。因此，典權(quán)人的承典，是在充分考慮利益與風(fēng)險后，基于自己的理發(fā)判斷而作出的慎重選擇。上文以大量篇幅分析了典制的六大功能，可以總結(jié)如下 ：首先，從融通資金的功能來看，雖然典制較一般擔(dān)保融得的資金要少，但對典權(quán)人而言，其安全性更高。我國的數(shù)以千萬下崗工人，三農(nóng)問題至今沒有得到很好解決，近來更出現(xiàn)貧困人口自改革開放以來的首次反彈。由于典制的出現(xiàn)的根本原因，就是為了解決融資與保留典物所有權(quán)的矛盾。有人言，典權(quán)就用益功能，已有租賃等制度替代；就擔(dān)保功能，已有抵押制度；就其回贖而言，已有買回制度，典制實無存在必要。既然典制具有其它制度所不具有的優(yōu)點(diǎn)，同時也不可避免地存在一些不足，那么到底何者于己最為有利，就交由當(dāng)事人自己決定好了，制度設(shè)計們沒有必要越俎代庖。這些房產(chǎn)為了實現(xiàn)保值增值，典制無疑會成為合適的選擇之一。　　[6] 雖然就典制的性質(zhì)是擔(dān)保物權(quán)還是用益物權(quán)，理論界存在許多爭議?！　14][19][23] 李婉麗：《中國的典權(quán)制度》[C]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社1998年版?！　26] 參見楊與齡：《論典權(quán)制度之存廢》[C]，《民商法論叢》第12卷?！　17] 陳華彬：《物權(quán)法》[M]，法律出版社2004年版，第515—516頁。否則，典權(quán)人就不會選擇承典了。所以，我主張在新的時代背景下，仍應(yīng)保留在我國創(chuàng)造過輝煌歷史的典制，并可對其進(jìn)行適當(dāng)改造，以使這項古老的制度在中國重?zé)ㄇ啻?。這是因為建國后，我國實行的是一大二公的所有制形式，財產(chǎn)幾乎均為公有，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行采用的也是計劃經(jīng)濟(jì)模式，“私”觀念一夜之間不復(fù)存在。更何況典制還具有它們所不具有的優(yōu)點(diǎn)。第六，在風(fēng)險負(fù)擔(dān)上，典制分散了一方獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險的可能，使市場交易的穩(wěn)定性得到提高，平衡了各方利益。這怎么能說是少之又少呢？再者，既便是貧弱人群變少了