【正文】 有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的合同，如買賣合同、租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同等。 (√ ) (4)父母作為監(jiān)護(hù)人代理未成年人進(jìn)行民事活動(dòng)就是屬于法定代理。 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 9 頁 共 97 頁 A．無效代理行為 B．有效代理行為 C．無權(quán)代理行為 D．無法 律效力行為 (8)現(xiàn)實(shí)生活中，委托代理應(yīng)注意的問題有 (ABE)。 Ａ．該委托代理行為有效 B．該代理行為的后果應(yīng)由被代理人承擔(dān) C．該代理行為的后果應(yīng)由代理人承擔(dān) D．該代理行為的后果應(yīng)由代理人與被代理 人共同承擔(dān)連帶責(zé)任 (3)明知代理人的行為沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、屬于代理權(quán)限終止后的代理，但仍與該代理人實(shí)施民事行為 (包括訂立合同 )的第三人屬于法律中規(guī)定的?非善意的第三人?。在無權(quán)代理的情況下，凡屬于因?yàn)榇砣伺c被代理人之間具有某種密切的關(guān)系，在客觀上足以使得相對(duì)人 (或稱第三人 )有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈判袨槿耸怯写頇?quán)的，這種有理由相信但實(shí)際上卻沒有代理權(quán)的代理現(xiàn)象，法律上稱為?表見代理?。被代理人行使追認(rèn)權(quán)力的方式既可以用書面的形式，也可以用口頭的形式，也可以用實(shí)際履行合同的行為表示追認(rèn)，甚至于規(guī)定?被代理人本人知道他人以本人名義實(shí)施代理行為而不做否認(rèn)也一律視為已經(jīng)被?追認(rèn)?。 3)指定代理 所謂指定代理，是指根據(jù)人民法院或有關(guān)主管機(jī)關(guān)指定而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理。 (2)委托代理必須滿足以下三個(gè)要件后才能成立，代理人才可以代表被代理人進(jìn)行生產(chǎn) 經(jīng)營活動(dòng)；同樣，這種代理人代表被代理人進(jìn)行的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)也受到法律的保護(hù)。 所謂第三人，是相對(duì)代理人和被代理人之間的代理關(guān)系而言的。 2．代理的法律特征 (注意關(guān)鍵的一些字眼 !) (1)代理活動(dòng)本身是一種法律行為，是代理人為被代理人從事民事法律的行為； (2)代理行為是代理人以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為； (3)代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地做出意思表示； (4)代理入的代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人。 A．財(cái) B．物 C．行為 D．物質(zhì)財(cái)富 E．非物質(zhì)財(cái)富 (10)關(guān)于自然人與公民論述正確的是 (C)。 A．法院指定的代理人 B．依照法律或者法人組織章程的規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人 C．法人就是法定代表人 D．被法律賦予人格化了的社會(huì)組織 (3)法律關(guān)系的主體是指 (B)。 (3)物：是指可為人們控制的、具有使用價(jià)值和價(jià)值的 生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。 ②不像公民那樣強(qiáng)調(diào)他與國家之間存在的義務(wù) (公民是要對(duì)國家履行義務(wù)的 )，反映自然人與任何他人 (包括法人、其他組織，甚至于國家 )的法律地位是一律平等的 (也就是說所簽訂合同屬于 民事范疇，不是行政法范疇的 )。 16 周歲以上不滿 18 周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。 (3)合同關(guān)系實(shí)際上是一種法律關(guān)系。 [例題 ] (1)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止 (A)的協(xié)議。 (3)合同是當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上，且具有意思表示的一致性和真實(shí)性的協(xié)議。 (4)合同須具有合法性、確定性和可履行性。 A．民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 B．勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系 C．領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系 D．監(jiān)督管理關(guān)系 (2)不屬于《合同法》調(diào)整范圍的合同是 (A)。 ▲考點(diǎn) 3 合同法 律關(guān)系的構(gòu)成要素 1。 第十二條 10 周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 (2)法人 ①法人的概念 :我國《民法通則》第 36 條規(guī)定，?法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 (4)智力成果：又稱非物質(zhì)財(cái)富，是指腦力勞動(dòng)的成果，如專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)等。 A．法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù) B．法律關(guān)系的當(dāng)事人 C。 A．公民是有國籍的，自然人是沒有國籍的 B．公民是有國籍的，自然人是專指沒有國籍的人 C．公民是有國籍的，自然人是不強(qiáng)調(diào)他有沒有國籍的 D．公民和自然人都有國籍 (11)法律關(guān)系由 (ABC)這幾個(gè)要素構(gòu)成。 3．代理關(guān)系 由于代理行為的存在，則構(gòu)成了代理關(guān)系，即通過代理的活動(dòng)而在被代理人、代理人及第三人間發(fā)生的相互關(guān)系。如某乙受某甲的委托，代理某甲同某丙訂立買賣合同。 第一，必須事先取得委托證明；第二，必須在授權(quán)的范圍內(nèi)設(shè)立權(quán)利和義務(wù)；第三，必須以被代理人的名義設(shè)立權(quán)利和義務(wù)。指定代理關(guān)系中的被代理人只 能是公民，而且一般是無行為能力或限制行為能力的公民。 ②對(duì)無權(quán)代理的拒絕與拒絕后的法律責(zé)任：當(dāng)被代理人認(rèn)為無權(quán)代理違背了自己的意愿和利益時(shí)，有權(quán)拒絕，但拒絕必須以口 頭或書面形式，被代理人做出否認(rèn)表示的，被代理人不承擔(dān)法律責(zé)任。?表見代理?中的相對(duì)人則被稱為善意的第三人。凡是?非善意的第三人?與代理行為人簽訂的合同，對(duì)他人造成損害時(shí)，?非善意的第三人?要負(fù)法律上的 (B)。 A．慎選代理人 B．委托授權(quán)范圍明確 C．委托時(shí)限明確 D．委托人利益明顯 E．代理事項(xiàng)必須合法 (9)屬于無權(quán)代理行為的有 (ABE)。 (√ ) (5)人民法院指定一名律師作為離婚訴訟中喪失行為能力而又無其他法定代理人的一方當(dāng)事人的代理人，屬于指定代理。單務(wù)合同是指一方只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，另一方只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利的合同，如贈(zèng)與合同等。?而施工合同又可分為建筑工程合同與安裝工程合同。這里所說的法律不僅指《合同法》，而是包括所有相關(guān)法律。 (2)公平、誠實(shí)信用原則 (最高準(zhǔn)則 )。? (1)合同當(dāng)事人包括自然人、法人以及其他組織。?《合同法》第 270 條規(guī)定：?建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 (參見公路工程監(jiān)理培訓(xùn)教材《合同管理》 P1314) 《合同法》第 12 條規(guī)定：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： (1)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； (2)標(biāo)的； (3)數(shù)量； (4)質(zhì)量； (5)價(jià)款或者報(bào)酬； (6)履行期限、地點(diǎn)和方式； (7)違約責(zé)任； (8)解決爭(zhēng)議的方法。? 在我國，合同示范文本通常是由行政主管機(jī)關(guān)事先擬定的對(duì)當(dāng)事人訂立相關(guān)行業(yè)合同起示范作用的合同文本。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！逗贤ā返?18 條規(guī)定： ?要約可以撤銷。 2)承諾 (1)承諾的含義：承諾是指受要約人在要約的有效期限內(nèi)，做出完全同意要約條款的意思表示。《合同 法》第 23 條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。 6．合同成立 1)合同成立的含義 合同成立，是指當(dāng)事人各方依照合同訂立的程序，就合同的主要條款取得合意并達(dá)成協(xié)議的法律事實(shí)。合同從本質(zhì)上說是當(dāng)事人之間的一種合意，是雙方當(dāng) 事人意思一致的協(xié)議。 (2)合同生效，意味著合同同時(shí)具有對(duì)第三人的約束力。 3)無效合同的法律特征 (1)無效合同具有違法性； (2)無效合同自始無效：指合同一旦被確認(rèn)為無效或者被撤銷，即將產(chǎn)生溯及力，使合同從訂立時(shí)起即不具有法律約束力； (3)無效合同當(dāng)然無效； (4)無效合同具有履行的非必要 性。 第二，依法必須進(jìn)行招標(biāo)但沒有依法進(jìn)行招標(biāo)的，或者在招標(biāo)過程中違反招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)定的公開、公平、公正原則的必然無效或可能導(dǎo)致無效的，共計(jì)九種情形。建設(shè)工程合同的計(jì)劃性，主要表現(xiàn)在： (1)對(duì)國家投資興建的基礎(chǔ)設(shè)施，必須服從國家計(jì)劃； (2)國家在一定時(shí)期對(duì)某些工程需要做出限制的，必須服從國家的限制。這時(shí)無效合同的處理，按締約過失責(zé)任處理。下列情況適用恢復(fù)原狀、返回財(cái)產(chǎn)： ①工程質(zhì)量低劣、已經(jīng)無法補(bǔ)救，并對(duì)社會(huì)公眾形成危害的； ②工程嚴(yán)重違反國家的有關(guān)規(guī)劃、計(jì)劃、規(guī)定 (例如：因違反防洪法在行洪區(qū)內(nèi)建造的、對(duì)行洪構(gòu)成威脅的建筑物；在國家劃定的某些特別的保護(hù)區(qū)內(nèi)建造的、明文禁止建造的建筑物； 在國家已經(jīng)規(guī)劃有特殊用途的區(qū)域內(nèi)建造的工程 )的。 ②如果無效合同已經(jīng)履行完畢，且工程質(zhì)量不符合要求的，凡是可以補(bǔ)救的，承包人應(yīng)當(dāng)賠償給發(fā)包人工程補(bǔ)救的費(fèi)用損失；如果不能補(bǔ)救，則承包人應(yīng)當(dāng)賠償一切損失，包括：2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 21 頁 共 97 頁 拆除建筑物、工程延期、重新訂立合同及其他損失。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。 4．效力待定合同 1)概念 效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力是否發(fā)生尚未確定，須經(jīng)過補(bǔ)正方可生效，在一定期限內(nèi)不予補(bǔ)正則無效的合同。 (3)單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同。? 《合同法》第 46 條規(guī)定：?當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。 ②價(jià)款或者報(bào)酬不明的：按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)的按照規(guī)定執(zhí)行。合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán) 1)履行抗辯權(quán)的含義 所謂履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方享有依法對(duì)抗對(duì)方要求或者否認(rèn)對(duì)方權(quán) 利主張的權(quán)利。 當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。 (2)必須有合同內(nèi)容的變化。 (2)合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。 (3)應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序。 2)合同解除的類型 (1)協(xié)議解除。這就是《合同法》所說的?債務(wù)已經(jīng)按照約定履行?而終止。一旦標(biāo)的物提存，債務(wù)人的義務(wù)履行完畢，與債權(quán)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止，即合同終止。 2)承擔(dān)違約責(zé)任的條件 (1)合同有效成立； (2)有不履行合同義務(wù)的行為； (3)行為人有過錯(cuò)。 不可抗力的構(gòu)成要件包括以下四個(gè)方面：首先，不可抗力事件是發(fā)生在合同訂立生效之后。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 4)不可抗力發(fā)生后，不能免責(zé)的情形 (1)對(duì)于不可抗力發(fā)生在延遲履行期間造成的合同不能履行，則不能免除責(zé)任。而依據(jù)人們的常識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的事件，則不構(gòu)成不可抗力事件。 (2)支付違約金，違約金具有懲罰和賠償雙重性。如果債權(quán)人放棄債權(quán)而免除債務(wù)人的債務(wù)，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，合同也就終止。合同解除是合同執(zhí)行中提前消滅合同設(shè)立的權(quán)利和義務(wù)。 《合同法》第 94 條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： ①因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； ②在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； ③當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； ④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； ⑤法律規(guī)定的其他情形。 4)合同轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定 《合同法》第 8789 條為合同轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。 2)合同轉(zhuǎn)讓的特征 (1)合同的轉(zhuǎn)讓以有效合同的存在為前提。 (《合同法》第 77 條為協(xié)議變更的法律規(guī)定；第 54 條為法定變更的規(guī)定。? ▲考點(diǎn) 6 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 1．合同的變更 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 25 頁 共 97 頁 1)合同變更的含義 合同變更，是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行時(shí)，當(dāng)事人依法經(jīng)過協(xié)商，對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂或調(diào) 整所達(dá)成的協(xié)議。 2)合同保全的法律規(guī)定 在法律上，合同保全的保障措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。 2)履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定 (1)同時(shí)履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定：《合同法》第 66 條規(guī)定：?當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。 ④履行方式不明確的：按照有利于實(shí)現(xiàn)合同的方式履行。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。 (4)無處分權(quán)的人訂立的以處分他人財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的合同。 (2)效力待定的合同，是否生效取決于權(quán)利人的補(bǔ)正行為。 (2)可撤銷合同在未被撤銷之前，仍然是有效合同；被撤銷以后，才產(chǎn)生自始無效的法律后果。 第五，追繳財(cái)產(chǎn)、收歸國有。 第三，折價(jià)補(bǔ)償。然后，因無效施工合同致使當(dāng)事人遭受損失的，由有過錯(cuò)方負(fù)責(zé) 賠償；雙方都有過錯(cuò)的，依過錯(cuò)大小分擔(dān)連帶責(zé)任。法律、法規(guī)、土木工程合同條件等都對(duì)建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包與分包做出了嚴(yán)格的規(guī)定。 以下四項(xiàng)屬于可能導(dǎo)致無效的原因 (意思表達(dá)不夠真實(shí) )： (6)招標(biāo)人隱瞞工程真實(shí)情況 (如建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、材料 )的； (7)投標(biāo)人沒有如實(shí)填寫投標(biāo)申請(qǐng)書，虛報(bào)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的； (8)招標(biāo)人收取投標(biāo)人賄賂的； (9)其他違反公開、公平、公正原則的行為。 《合同法》第 5 59 條規(guī)定無效合同的法律責(zé)任有三種形式： (1)返還財(cái)產(chǎn)； (2)賠償損失； (3)追繳財(cái)產(chǎn)。其主要體現(xiàn)在合同當(dāng)事人具有排斥第三人妨害及在第三人非法侵害合同債權(quán)時(shí)享有依法要求賠償損失的權(quán)利。 (3)合同的內(nèi)容要合法。 (2)合同成立即宣告合同訂立過程